克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者：宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”，据新华网福州３月２７日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款７．７万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判赔偿全部损失。法院审理查明，２００６年３月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至２００８年９月５日，陈先生的该账户余额人民币７．７３万元。２００８年９月６日至９日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ＡＴＭ机上用取款卡取现和转出人民币７．７万元。陈先生发现存款被盗取后，于２００８年９月２４日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ＡＴＭ机监控录像资料显示，在ＡＴＭ机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ＡＴＭ机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款７．７万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗？
笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情；理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀，旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多，所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后，向公安机关报案，公安机关并未立案，而且银行作为上诉人提供了一份新的证据，即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》，以证明其对储户存款尽到了安全保护义务，再者就是当事人在责任竞合的情况下，既选择了侵权责任，又选择了违约责任，以主张自己的权利。如果存在这么多差异，仍然要在二审中坚持上述思维定势，认定银行全责，那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则，不是一个正义的判决。理由之三在于，克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势，但是对其处理还是应该依法依规，在刑事部分尚未作出明确认定的前提下，民事部分的审理必须慎之又慎，因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子，即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条（该条原文是这样描述的：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解，储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的，如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据，那么其应承担的不应该是全责，而是相应的补充责任。这样以来，上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释，以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真！
以上观点是否正确，欢迎大家批评指正！


作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


江西省九江市人民政府


九江市人民政府文件

市府发（1996）50号

关于颁发《九江市保障残疾人合法权益的规定》的通知

各县（市、区）人民政府，庐山管理局，九江开发区管委会，共青垦殖场，市直各部门：
《九江市保障残疾人合法权益的规定》已经第三十次市长办公会通过。现予发布施行。

一九九六年十二月二十日

　

九江市保障残疾人合法权益的规定

第一章 总则

第一条 为了维护残疾人合法权益，促进全社会理解、尊重、关心和帮助残疾人，保障残疾人平等充分地参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《江西省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》，结合我市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动的人。
残疾包括：视力残疾、听力残疾、语言残疾、肢体残疾、智力残疾、精神病残疾和多重残疾。
第三条 全社会应当发扬人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人。切实推进对残疾人在生活、生产、就业、教育、医疗、娱乐、婚姻等方面的社会保障，积极支持残疾人事业。
禁止歧视、侮辱、侵害、遣弃、虐待残疾人。
第四条 残疾人必须遵守法律、遵守公共秩序和社会公德，履行公民义务。
残疾人应当发扬乐观进取精神，自尊、自信、自强、自立，努力为社会主义建设贡献力量。
第五条 各级人民政府应当将残疾人事业纳入本地区国民经济和社会发展计划，残疾人事业经费列入财政预算，使残疾人事业与经济、社会协调发展。
市、县、区人民政府和庐山管理局应当建立残疾人工作协调机构，负责协调解决残疾人事业中的重大问题。
各级残疾人福利基金会是为残疾人服务的社会福利团体。各级人民政府应当提倡和鼓励各类经济组织、事业单位和其它社会力量资助残疾人事业，支持残疾人福利基金会。名级残疾人福利基金会，通过创办经济实体、接受国内外捐赠等多种途径募集增值基金。
各级残疾人联合会受同级人民政府的委托，开展残疾人工作，动员社会力量，发展残疾人事业。
乡镇、街道必须要有具体负责残联工作的人员。
第六条 各级残疾人联合会代表残疾人的共同利益，反映残疾人的呼声，全心全意为残疾人服务，密切与政府、社会以及残疾人之间的联系，落实有关残疾人康复、教育、劳动就业、文化生活等政策，并部署、指导、协调、督促、检查残疾人工作。
第七条 对在社会主义建设中做出显著成绩的残疾人；对维护残疾人合法权益，发展残疾人事业，为残疾人服务做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府或者有关部门应当给予表彰和奖励。

第二章 残疾预防与评定

第八条 政府和社会应针对疾病、遗传、事故、灾害、公害等方面的致残原因，采取积极可行的措施，有效地进行残疾预防工作，防止残疾的发生和发展，大力宣传、普及有关预防残疾知识，力争做到残疾早期发现、早期治疗。
第九条 婚姻登记机关应当严格按照法律规定，对男女双方不符合结婚条件的，不得办理结婚登记手续。
卫生部门应加强妇幼保健指导，切实做好优生优育工作，提高人口素质。医疗卫生单位应当加强对用药和其它医疗设备的管理。
第十条 残疾人的残疾评定，由市、县、区卫生行政管理部门与同级残联协商，在指定的医院，按国家规定标准评定，由当地残疾人联合会核发全国统一制定的残疾人证。

第三章 康复

第十一条 各级人民政府和有关部门应根据国家制定的康复计划，有计划、有组织开展专项康复医疗工作，并采取有效措施，帮助残疾人恢复或补偿功能，增强其参与社会的能力。
第十二条 县（市、区）人民政府应当积极创造条件兴建残疾人康复中心，暂不具备条件的，要在医院设立康复医学科（室），开展康复科学研究、康复医疗与训练、康复人员培训和技术指导工作。
残疾人特殊教育学校（班）、福利企业、劳服企业和有残疾人的社会福利院、农村敬老院，应当开展残疾人康复训练。
县（市、区）级人民政府应当鼓励和支持街道、乡镇建立残疾人康复站、精神病工疗站，逐步建立社区康复网络。
第十三条 县（市、区）人民政府和有关部门应组织为残疾人服务的康复器械、生活自理用具、特殊用品和其它辅助器械的供应。
市、县残疾人联合会应建立残疾人用品用具的销售、维修服务部（站）。
第十四条 康复医疗设施的建设、改造及经营管理费用，地方财政应给予一定的补助。
残疾人为恢复和补偿功能所需费用，凡享受医疗保险待遇的按医疗改革有关规定范围内予以报销。凡未享受社保医保的，由本人和其家庭承担。生活确有困难者，由当地政府或民政部门给予适当补助。

第四章 教育和文化生活

第十五条 各级人民政府应当积极发展残疾人教育事业，鼓励社会力量办学，捐资助学，逐步完善特殊教育体系，使残疾人教育事业与残疾人教育需求相适应。
第十六条 市、县、区可根据实际情况，创办特殊教育学校。暂不具备开设特殊教育机构的，应在指定学校开设特教班、随班就读和办函授学校、函授班，使残疾儿童接受教育。
市教育部门应当积极创造条件，发展聋哑中等教育和就业培训教育，建立一所初极盲校。
第十七条 对肢体残疾的儿童、少年应吸收到普通中、小学就学。
对生活有自理能力，能够完成学业，考试成绩符合条件标准的残疾考生，职业技校、中等专业学校和高等院校应予以录取，不允许以任何借口拒绝接受残疾考生入学。
第十八条 市、县、区教育部门应重视关心特殊教育工作人员，对他们进行有计划培养和训练。
从事特殊教育的工作者，应享受特殊教育津贴。
各级人民政府的文化、体育等有关部门和残疾人联合会应当组织残疾人开展文化、体育、娱乐活动，丰富残疾人精神文化生活。
第十九条 对父母双方均属残疾人或单身残疾人的子女和有明显残疾的大、中专学生（含高中）减免学杂费。对于特殊困难的学生，各级团委应当在希望工程中优先安排助学金。
第二十条 学校应全面贯彻国家的教育方针，尊重残疾学生的人格，维护残疾学生的合法权益，经常给予生活保健指导，使残疾学生在德、智、体等方面得以全面发展。

第五章 劳动就业

第二十一条 各级人民政府及劳动、人事部门应把残疾人劳动就业工作纳入本地区国民经济发展计划，对具有一定劳动能力达到就业年龄的残疾人，应当安排力所能及的工作和获得相应报酬。
第二十二条 政府、社会、企事业单位和农村集体经济组织应本着就近、就地、有利生产、方便生活的原则，多渠道、多层次地安排具有一定劳动能力的残疾人就业。
（一）各地残疾人在各类劳动就业服务机构登记介绍按比例就业；
（二）县（市、区）民政部门和乡（镇）、街道福利厂安排残疾人就业；
（三）大、中型企业、事业单位兴办福利厂，安排残疾人就业；
（四）鼓励和帮助残疾人自谋职业。
第二十三条 机关、团体、企事业单位、国有民营以及城乡集体经济组织应按在职职工总数不低于1.5%的比例安置残疾人就业。达不到规定比例的，应当按差额人数缴纳残疾人就业保障金。
残疾人就业保障金应当专款专用，用于发展残疾人事业。缴纳和使用残疾人就业保障金的具体办法按财政部规定执行。
第二十四条 福利企业和劳服企业安置残疾人员达到一定比例，生产经营项目符合国家规定的可依法享受减免税待遇。
有关部门应当按国家规定，对福利企业和劳服企业在生产、经营、资金、场地和项目上给予扶持。
第二十五条 对依法从事集体或个体残疾人工商户优先办理营业执照，并按规定减免工商管理费。对从事劳务、修理等服务性业务的，按税务政策规定办理减免；从事个体营业收入较少给予减免税照顾。以残疾人为主经营的私营小林果场、小水产场等，应参照社会福利企业优惠政策享受减税待遇。对残疾人组织直接生产、经营残疾人用品用具企业免征税收。
第二十六条 对城乡“三无”（无劳动能力、无生活来源、无法定抚养义务人或有抚养义务人而无抚养能力）残疾人，符合五保条件的一律实行五保，并优先安排进敬老院、福利院，暂不能五保的，优先安排给予定期定量和临时救济。
第二十七条 对已丧失或大部分丧失劳动能力，本人不能自食其力的农村残疾人，给予受减免农业税、免除义务工、公益事业费和乡（镇）村统筹提留照顾。
残疾职工与健全职工同样具有按劳取酬的权利，民主管理的权利。
残疾职工在转正、晋级、职称评定、生活福利、劳动保险方面，任何单位不得因职工残疾进行歧视。
用人单位对残疾职工作出辞退，应当征求当地残联组织的意见。用人单位侵犯残疾人合法权益可向劳动仲裁机关和当地残联提出申诉。

第六章 福利和环境

第二十八条 各级人民政府和全社会对残疾人应当从物质、公共设施等方面给予关心扶助，提供特殊便利条件，尽可能减轻其经济负担。
第二十九条 残疾人在国家规定的节假日期间凭残疾人证免费进入公园和庐山南、北大园门等游点。
残疾人搭乘公共交通工具应给予照顾，盲人可免费乘坐市内公共汽车、渡船。
残疾人凭《残疾人证》在购买车船票、飞机票就医就诊时应当给予优先照顾。
第三十条 政府和社会应关心、重视残疾人的文化艺术和体育竞技选手，在他们集训、比赛、演出期间，所在单位要保证其工资、福利待遇。对没有工作单位的残疾人选手，当地政府要给予适当补助。
对获得国家级名次的选手，当地政府应给予精神和物质奖励。
第三十一条 残疾人所在地的群团组织，要关心残疾人的婚姻，积极帮助残疾人建立家庭。
对家居城镇夫妻一方或者双方都是残疾人的，其中一方为农业户口，计委、粮食、公安部门应在同等条件下优先解决“农转非”。
第三十二条 在城镇建设中应逐步推行无障碍设施，公园、影剧院，商业中心等公共场所要有方便肢体残疾人行走和用车的坡道。
凡新建、扩建、改建城市公共设施、公共建筑、公共场所等应当积极推行无障碍设施，建筑设计单位应按照国家规范要求执行无障碍设计。
第三十三条 报社、广播、电视等新闻单位应加强对残疾人事业的广泛宣传，使广大人民群众关心支持残疾人事业，弘扬全社会扶残助残的精神风貌。
第三十四条 机关、团体和各行各业、社会各界都应对残疾人事业和残疾人工作给予支持、帮助和关心，积极参加助残、扶残活动。残疾人要踊跃投身社会，发挥自身的特长，为人民、为社会服务。

第七章 法律责任

第三十五条 凡违反《中华人民共和国残疾人保障法》和《江西省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》以及本规定下列情形之一的，所在单位的上级主管部门应视情节轻重，对责任人予以行政处分，并责令限期改正：
（一）在就业、转业、晋级、职称评定等方面歧视残疾人的；
（二）戏弄、侮辱、虐待残疾人的；
（三）负有抚养、赡养残疾人义务的公民，不尽抚养赡养义务的；
（四）无正当理由拒不接受残疾人就业，不留空编，又不缴纳残疾人就业保障金和任意辞退残疾职工的。
第三十六条 残疾人合法权益受到侵害的，被侵害人及其法定监护人或者残疾人联合会有权要求有关部门处理。
第三十七条 侵害残疾人合法权益，造成人身财产损失或者其它损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其它民事责任。
第三十八条 违反本规定，应给予治安处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十九条 本规定由九江市残疾人联合法解释。
第四十条 县（市）、区人民政府可依照本规定制定具体办法。
第四十一条 本规定自颁布之日起实施。