关于刑事诉讼证据立法的几个问题
范德浩

　　干朝端当前，刑事诉讼证据立法已经提上了立法的议事日程。其中有些问题尤为基层司法部门的同志所关注，迫切希望这些问题能在立法中得到解决。这些问题包括：
一、关于非法取得证据的采信
　　目前，对于非法取得的言词证据，大家的认识基本一致，即不能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证。公安部的有关规定则对非法证据的效力没有涉及。如何协调三家在这一问题上的认识也是刑事证据立法所要解决的任务。
　　对于非法取得的物证，理论界和司法界认识分歧较大。世界各国对这一问题的处理、立法也差异颇大。美国采取的是较严格的排斥法，他们认为非法证据一般都应排斥，不能作为证据采信，但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形，缩小了非法证据的范围；英国虽同属英美法系，但对非法物证一般原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国刑诉法对非法获取的物证的证据效力没有涉及，但对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用，但对重大犯罪，则前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格，如果不是因“重大违法”所获得的物证，或者当事人无异议的，一般都可采信，只有因“重大违法”所获得的物证，才可以排除。比较各国对于非法物证的态度，我国目前采用类似美国的做法不大现实。我国目前可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法，采取一种对非法物证持否定态度，但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。
　　具体来说，可以在排除非法物证思想确立的前提下，从制度和立法上做以下的设计：(一)对取得过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；(二)对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。对重大违法行为的判断，可以界定为：第一，非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为；第二，手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为，如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身的行为，损坏财产、伤害人身的搜查行为等；第三，排除非法证据有危及国家安全之虑，或对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪应作为例外情形处理。例外情形的认定由法官据此自由裁量。
二、关于证人出庭作证
　　当前在刑事诉讼中证人出庭作证率偏低，特别是被告人翻供或供述与证人证言有矛盾时，证人不出庭便无法当庭质证。在刑事自诉案件中证人不出庭作证尤为普遍。这些证人多为自诉人或被诉人的邻居、同事等，对出庭作证顾虑较多。
　　当前证人出庭作证率低，主要原因有二：一是我国目前仍未建立证人无理拒绝作证制裁制度；二是我国的法律法规对证人出庭作证缺乏相应的保障性措施。针对第一个原因，在我国立法中可明确规定，对无正当理由拒不出庭作证的证人，可以拘传并根据情节轻重予以训诫、具结悔过或者处以罚款、拘留。针对第二个原因，应加强对证人的安全保护，并在新的立法中作出对证人的补偿安排，其中应包括证人的在岗工资、奖金损失费、作证时的交通费、食宿费等。对这些经济补偿应根据证人的不同情况由财政支出。
　　对证人出于合理的理由拒绝作证的情况，刑事证据立法应一并予以考虑。我国立法没有规定证人可以拒证的权力。我国古代历来都有亲亲相隐的传统。解放以后，我们将其作为封建的东西抛弃了。但西方许多国家都有类似我国古代立法的条款。如德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权；英美法系规定夫妻间在婚姻存续期间享有相互拒证权；日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。法国刑诉法规定，包括配偶在内的父母、儿女或其他直系卑尊亲属、兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓，因而不负伪证的法律责任，其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。韩国及我国的台湾也有亲亲相隐的类似规定。因此，不应将“亲亲相隐”简单地做为封建残余予以抛弃。可以考虑在刑事证据立法中把亲属拒证权列入有合理的理由拒绝作证的情形之中。这样做有利于社会的和谐及稳定，其立法的指导思想是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。保护亲情和家庭，也就是保护社会的最基本的单元和细胞。如果家庭得到了最精心的呵护，社会就有了和谐及稳定的基础。因此，为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定，通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步，以换取更大的社会利益，是实现现代法制可考虑的做法之一。
　　拒证权还可以考虑列入的有：因作证而自我归罪的；因职业原因享有保守秘密的义务的，如律师与被告人、医生与病人等。联合国有关公约还规定法官在履行职务中得知的秘密也享有免证权。通过立法赋予部分人作证豁免权很有必要。
三、关于证据开示制度
　　根据刑诉法和司法解释的条款，我国刑事审判程序中已有一些有关证据开示的规定，如检察院要在开庭前移送证据目录，要移送证人名单和主要证据复印件等。然而，由于目前刑诉法对证据开示所做的规定过于粗略，最高人民法院所作的司法解释对检察院并无约束力等因素的存在，在审判实践中出现了一些问题和矛盾，有时甚至使得开庭审理不能顺利进行。如1999年8月，武汉市某基层法院审理了宋某、马某贪污一案。在庭审时，公诉人出示了一份十分重要的证据材料，由于该证据在庭审前未移送复印件，辩护律师未能查阅到。辩护律师束手无策，只有请求法庭延期审理。根据最高法院法释〔1998〕23号司法解释《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第155条：“如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可以宣布休庭，并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。”法庭只能同意律师的意见，进行休庭。如果建立了证据开示制度，规定未在庭审前开示的证据，庭审时不得出示，那么就不会出现庭审时采取突然袭击的方式出示证据的现象，庭审效率会大为提高。
　　对证据开示是检察院单向开示，还是检察院、律师双向开示在认识上目前不尽一致。由于现行法律没有律师要在庭审前向检察院出示证据的规定，因此，庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据，而检察员没有准备的非常被动的情况。因此，有同志建议证据开示制度应是双方互相开示，权力均等。双方未开示的证据庭审时均不得出示。当然，也可以有一些例外的安排。
　　证据开示应在庭审前进行，由非审理本案的法官主持，以避免庭审法官产生先入之见。
　　也有人认为，证据开示制度讲的是程序问题，从诉讼结构上来讲，安排在证据立法中不太妥当。另一种意见认为，刑事证据立法不是刑诉法中证据部分的简单扩张或改写，而是就有关联的证据问题一并立法。从理论上和实践上看，这样安排有很大好处。
四、关于鉴定问题
　　司法鉴定是目前困扰人民法院的一个头痛问题。其主要表现是一件案子、一个当事人可能同时有几个甚至多达六、七份来自不同级别的鉴定单位的鉴定，法庭开庭时很难采信。如何规范这种重复鉴定、大打鉴定战的现象呢?
　　一种意见认为解决这种状况的方法可以采用行政的方法解决，即一个地区指定一个权威部门做鉴定的最后的裁定部门，法院审判以这个权威部门的鉴定为准。这样可以减少重复鉴定的现象。
　　另一种意见认为司法鉴定如法医鉴定是一种科学鉴定，科学问题很难用鉴定单位级别高低、权威大小来决定。级别低的鉴定单位对某类鉴定问题术有专攻，很可能他的鉴定是正确的；级别高的鉴定单位也难免有疏忽、出错的时候。因此指定某一个鉴定单位做最后的权威的鉴定单位既不合理、也不符合科学方法。所谓法定证据，其最突出的表现便是对各种证据的证明力作出预先规定。如果法院或其它部门指定某一部门为最权威的鉴定单位，无疑是预先设定了其鉴定结论为最有效的证据。这种做法在实践上和理论上都是行不通的。
　　要解决重复鉴定法庭无法采信的问题，我们认为，首先要解决对鉴定的认识问题。要认识到科学鉴定也是一种证据，这种证据只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采信为诉讼证据。不经过质证的证据我们不应无条件地采信。在这一点上鉴定结论并不比其他证据材料享有任何的特权。要认识到鉴定结论是可能出错的，鉴定结论并不等于科学结论。鉴定的证明力并不必然地高于其他证据材料。鉴定的正确与否并不必然与鉴定单位的级别高低成正比。审判人员不要迷信鉴定结论。因此，当出现多种鉴定材料时，我们一定要让这些鉴定结论经过法庭质证，然后，通过质证做出内心确信，对不同的鉴定材料做出取舍采信。仅仅依靠级别高的鉴定单位所作出鉴定结论来定案的方法，是放弃法官职责的偷懒、取巧的方法。这里，立法就要解决一个鉴定人出庭的问题。如果鉴定人不能出庭，对方就不可能对他进行质证，法庭也无从采信。目前，鉴定人不出庭已是普遍现象。因此，立法需要规定：鉴定人在法庭或对方当事人认为需要出庭时一定要出庭。鉴定人不能出庭接受质证的鉴定结论，法庭可以不予采信。
五、关于证据的灭失和固定
　　在审判实践中，审判人员经常会遇到因侦察阶段收集到的证据没有固定而灭失，或先破后侦，没有收集证据，破案后因证据不足造成疑案的现象。证据的灭失往往还与赃款赃物随案移送制度的虚设有关。近一时期，赃款赃物随案移送制度基本上被虚设，有时连清单也没有随案移送，由此在审判中引起了一系列问题。如有的盗窃物品需要估价，检察机关不估价、不鉴定，不负举证责任时，法院由于没有实物，也无法估价；有的案件凶器没有移送，有时在公安机关就已遗失了，导致审判证据不足。我们建议在现有的司法解释的基础上，对赃款赃物随案移送制度应在立法上有所反映。
　　(作者单位：湖北省武汉市中级人民法院)






　

审计署 人力资源和社会保障部 国家公务员局


审计署、人力资源社会保障部、国家公务员局关于印发贯彻加强审计机关公务员队伍专业化建设意见实施办法的通知

审人发〔2011〕170号

　　
　　各省、自治区、直辖市审计厅（局），人力资源社会保障厅（局）、公务员局，新疆生产建设兵团审计局、人事局，审计署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局，南京审计学院：
　　为推进《关于加强审计机关公务员队伍专业化建设的意见》的贯彻落实，进一步加快审计机关公务员队伍专业化建设进程，审计署、人力资源社会保障部、国家公务员局制定了《关于贯彻加强审计机关公务员队伍专业化建设意见的实施办法》。现予印发，请遵照执行。
　　
审 计 署
人力资源社会保障部
国家公务员局
　　
二○一一年十一月七日

　　 　　

关于贯彻加强审计机关公务员队伍专业化建设意见的实施办法



　　为适应审计工作需要，加快审计机关公务员队伍专业化建设进程，为审计事业的科学发展提供组织保证和人才支持，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》以及审计署、人力资源社会保障部、国家公务员局《关于加强审计机关公务员队伍专业化建设的意见》，制定本实施办法。
　　一、主要目标
　　（一）能够直接从事审计业务工作的公务员比例。
　　审计机关公务员执行审计业务，应当具备相应的专业知识、业务能力和工作经验，并不断提高与其从事业务相适应的职业胜任能力。到2013年，各级审计机关能够直接从事审计业务工作的公务员比例达到80%以上。
　　（二）专业技术资格比例。
　　到2013年，审计署具有与审计工作相关的中级及以上专业技术资格的公务员比例原则上要达到70%，其中高级专业技术资格的公务员比例原则上要达到25%。
　　省级审计机关具有与审计工作相关的中级及以上专业技术资格的公务员比例原则上要达到65%，其中高级专业技术资格的公务员比例原则上要达到20%。
　　市（地、州）、县（市、区）级审计机关具有与审计工作相关的中级及以上专业技术资格的公务员比例原则上要达到50%，其中高级专业技术资格的公务员比例原则上要达到10%。
　　（三）专业结构比例。
　　审计机关公务员队伍的专业结构要适应审计工作需要。到2013年，各级审计机关具有与审计工作相关的经济类、管理类以及法律、计算机、工程等专业背景的公务员比例应达到80%以上。其中法律、计算机、工程等专业背景的公务员比例，应在2010年的基础上有所提高。
　　（四）文化程度比例。
　　审计机关45岁及以下的公务员，一般应具有大学本科以上文化程度。到2013年，审计署大学本科以上文化程度的公务员比例达到90%以上；各省级审计机关大学本科以上文化程度的公务员比例达到80%以上；市（地、州）、县（市、区）级审计机关大学本科以上文化程度的公务员比例原则上达到60%以上。
　　（五）审计专业领军人才和审计业务骨干人才比例。
　　各级审计机关参照《审计署关于培养审计业务骨干人才和审计专业领军人才的实施意见（试行）》，制定高层次专业人才培养计划。到2013年，审计署符合审计业务骨干人才和审计专业领军人才条件的高层次审计专业人才的比例达到20%以上，省级审计机关符合审计业务骨干人才和审计专业领军人才条件的高层次审计专业人才的比例达到10%以上。
　　二、具体措施
　　（一）坚持标准，严把进人关。
　　1．通过考试录用的公务员，应当具有大学本科以上文化程度。具有与审计工作相关专业技术资格或相关执（职）业资格的人员，同等条件下可优先录用。
　　2．通过调入方式进入审计机关担任副职领导职务及以下的公务员，特别是从事审计业务工作的人员，除应具有法律法规规定的条件和资格外，一般应当具有大学本科以上文化程度、审计业务专业知识和相关技能，以及5年以上与审计工作相关的财经、法律、计算机、工程、管理等方面的工作经历。
　　3．审计机关根据审计工作需要，经省级及以上公务员主管部门批准，可以对工程审计、资源环境审计、计算机审计等专业性较强的职位试行聘任制，按照公务员法和聘任合同管理所聘公务员。
　　（二）切实提高专业素质和业务能力。
　　1．新录用的公务员，应自进入审计机关3年内通过审计专业技术资格考试。届时不具备初级及以上专业技术资格的公务员，一般不得从事审计复核、审理工作。
　　2．审计机关担任项目主审的公务员，一般应具有与审计工作相关的中级及以上专业技术资格。
　　3．审计机关年龄在45岁及以下的公务员，符合审计师资格考试报名条件但未取得审计师等中级及以上专业技术资格或相关执（职）业资格的，应自本办法下发之日起3年内取得审计师等中级及以上专业技术资格或相关执（职）业资格；尚不符合审计师资格考试报名条件的，应在符合条件后3年内取得相应资格。在上述规定时间内不能取得审计师等中级及以上专业技术资格的，不得担任审计组组长、主审。鼓励45岁以上的公务员报名参加审计师等专业技术资格或相关执（职）业资格考试。
　　4．审计机关公务员拟取得审计专业技术初级、中级资格的，应参加全国统一的审计专业技术资格考试；拟取得高级审计师资格的，应按照国家有关规定，通过考试与评审相结合的方式取得。
　　（三）深化审计专业技术资格考试（评）工作。
　　1．深化考试制度改革，增强审计专业技术资格考试命题工作的科学性，强化对参加考试人员能力的考察和测试。
　　2．完善取得审计专业技术资格人员继续教育制度，实施分层次的继续教育培训。加强中、高级审计师研究能力培训，着力提升审计专业人才从审计实践中发现问题、分析问题、解决问题，并从理论高度系统地进行归纳总结、科学阐述的能力。
　　（四）加强教育培训工作。
　　1．鼓励和引导各级审计机关公务员参加审计硕士等专业学位教育，充分发挥学历学位教育在培养复合型、应用型、高层次审计专业人才方面的作用。
　　2．各级审计机关认真开展任职和初任培训、审计业务培训、审计项目培训、领导能力培训，审计署要做好对省级审计机关厅（局）级和部分正处级公务员、市（地、州）、县（市、区）级审计局局长的轮训工作。
　　3．开展一定数量的考试辅导培训，帮助审计机关公务员考取审计专业技术资格。
　　4．加强投资、企业、金融等行业模拟审计实验室建设，推广模拟教学、案例教学等培训方法。
　　5．加强师资选聘和培养力度，形成规模适当、类别齐全的师资库，促进全国各级审计机关之间师资共享。
　　6．加大教材和网络课件建设力度，形成包括纸质图书、网络课件、模拟教材等多种形式，涵盖政治类、公共类、法规类、审计类等多个门类的教育培训教材体系。
　　（五）加大在实践中发现、培养和使用审计专业人才力度。
　　畅通地方审计机关与审计署之间以及地方各级审计机关之间公务员挂职锻炼渠道，让人才在实践中得到锻炼培养。审计署原则上每年选派30名左右干部到地方审计机关挂职锻炼，省级审计机关选派30名左右干部到审计署挂职锻炼。
　　三、检查指导
　　（一）审计署领导全国审计机关公务员队伍专业化建设，省级审计机关负责统一组织本地区审计机关公务员队伍专业化建设工作。上一级审计机关对下一级审计机关专业化建设工作进行指导和检查，并将检查结果作为考核领导班子的重要内容。
　　审计署人才工作领导小组根据设定的目标要求和各地工作进展情况，对各地专业化建设工作进行重点指导和检查，及时宣传重大举措和先进典型，总结推广好做法、好经验；对存在的问题及时提出意见，促进解决。
　　（二）建立情况报告制度。审计机关在专业化建设过程中遇到重大政策问题，应逐级上报，由上级审计机关会同有关部门协商解决。各级审计机关应于每年12月底前向上一级审计机关报告年度专业化建设工作情况。
　　（三）建立年度通报制度。对专业化建设达不到目标的地方审计机关，审计署要向当地党委、政府通报，并提出相关建议。
　　（四）各级审计机关要加强组织领导和统筹协调，建立长期规划与年度计划相衔接的专业化建设目标体系，分解任务，落实责任，加强查核，形成统一领导、部署有序、上下协调、稳步推进的良性工作机制。