危险犯传统上分为具体危险犯和抽象危险犯，所谓的具体危险是在外在现实世界中可以被观察到的一种事实状态，在此状态中有对象陷在其危险效力范围内，而与实害发生有密接可能性。换言之，具体危险概念的重点在于，必须是个案内的行为确实已制造出一个法益客体陷于险境，情况危急的状况，所以说，在个案中究竟有没有具体危险状态出现乃犯罪成立与否的前提，法官应依据一般因果性法则即一般生活经验来检验某个个案中的事实状态，采事后判断的方式，审查事实上对于条文欲保护的法益客体是否存在着实害发生的密切可能性。这也是我国的刑法文献所强调的，具体危险犯必须产生一个具体的危险结果，而法官在个案中必须一一去认定是否己有危险结果发生。抽象危险犯系指，依据一般日常生活之重复经验得到的惯例知识，呈现出某一类型的行为方式对于法益的侵害有“危险性”或者说“风险性”。抽象危险犯就是立法者经过一定数量的事例观察，将经验上具有“损害危险性”的行为抽离出特征，以之作为条文的构成要件要素。抽象危险犯的重点在于“法益受侵害的不确定性”，也就是即使完成了构成要件所描绘出来的特定行为方式，对于刑法所保护的法益而言，其侵害的发生仍不确定且不明显。而这样的“损害发生的不确定性”之所以会引起刑法的重视，是因为该行为对法益侵害具有独特的危险性。正如骆克信教授指出，“抽象危险犯是一个行为的独特的危险性，被当作刑罚制裁的原因，行为的可罚性，与实际上是否出现危险状态无关。” 对于这一分类有无实质意义理论上有肯定说也有否定说，持否定论的学者如许玉秀教授，她从其它角度指出“看不出来抽象危险犯与具体危险犯在举证法则上可能受到什么差别待遇”，又谓“其实从所谓抽象具体危险犯这种概念的提出，可以看出没有办法将危险毫无困难的区分为抽象或具体，而事实上这种区分也没有实益”。 史卫忠博士也认为“抽象危险犯为多余之物，又给司法擅断提供了可乘之机。” 德国学者，认为抽象危险犯在概念上与举动犯是一样，抽象危险犯的概念应当予以放弃。　

　　我个人认为具体危险犯和抽象危险犯之间的界线虽然不明显但是从立法上来看的确存在着两种不同的危险行为模式，具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴,但二者无论是从特征上,还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先,在具体危险犯中,危险是理所应当的犯罪成立要件;而抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。因此,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度体危险犯中的危险,其次具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后,具体危险犯,在个案上已经引起刑法所保护客体的危险,故具体危险犯是广义的结果犯,此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯,是单纯处罚行为人的行为,因为他的行为具有典型的危险性,故有人认为是行为犯之一种。因此,二种犯罪类型的理论基础是完全不同的,应该会得出不同的结果及处罚的基础。举个简单的例子来说如放火罪和醉酒驾驶，放火是危险犯，醉酒驾驶也是在刑法中讨论很热烈的能不能入罪的一个危险行为，一但入罪只能是危险犯，但是二者的危险存在着不可掩饰的不同，放火的危险是很现实的危险，因为放火行为我们可以预测到大约有多少财产将受到损失而醉酒驾驶就不同了，虽然是醉酒驾驶，不一定就会发生危害后果，甚至即使会发生危害后果，在没有发生以前我们也很难预料到危害后果有多严重，总之，其危险性具有不可估量性，只能是说这一行为是危险行为，可能或很可能会给公共的财产、人身造成损害后果。因此，具体的危险犯和抽象的危险犯分类还是有其必要性的。

　　很多学者对具体危险犯问题的判断、认识没有什么疑问，但是对于抽象危险犯的一些问题还是存在这样那样的分歧，正如有的学者所说抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门,但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究,抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其,在面临风险社会冲击的变革时代,刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击,但是基本理论面欠缺,常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。因此，在这里对抽象危险犯问题进行更加详细的论述，试图从抽象危险犯处罚的依据和正当性进行进一步的探讨，更深入的认识。

　　关于抽象危险犯处罚的基础及其正当性的讨论，其文章虽已为数不少，但由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据,而传统刑法责任主义认为,刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险,因此依照传统刑法,处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容.因此对于抽象危险犯存在的必要性以及实践中立法、司法的可行性，是一个重要而有研究价值的问题。

　　在欧陆法系中,危险犯的立法向来被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合,刑法之防卫线向前移置,在侵害结果出现前即给予处罚,是考虑该行为对法益侵害之危险性相当高,如不予以处罚,恐将造成更大损害,因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚,并进而维护社会秩序及国家安全,人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合,甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下,刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任,提前对其施以刑事处罚措施。因而,较之具体危险犯而言,在抽象危险犯的立法设置中,刑法的触角又继续向前延伸,其保护范围也进一步扩大,因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。

　　抽象危险犯的社会基础是基于风险社会风险控制理论的提出，这一理论最早是由德国学者贝克首先系统全面的提出的，在贝克提出风险社会理论之后,迅速引起西方社会学界的广泛关注,各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。

　　抽象危险性理论是德国的通说,建立在抽象危险的拟制性基础之上。如雅科布斯认为,抽象危险犯的刑罚理由是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。 耶赛克认为,抽象危险犯是具体危险犯的前阶,其处罚理由从其行为对于特定法益的一般危险性即已表现出来。危险结果的发生,并不属于构成要件,因为有关的行为足以典型的惹起危险。基于抽象危险犯的性质和处罚理由,很多学者对之提出了激烈的批评。最典型的就是抽象危险犯遭到了责任主义原则的强有力的质疑。如德国学者考夫曼指出,罪责原则的意义在于,必须要有对具体个别的法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险,并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断,更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则。 除此之外在结果无价值的立场来看,抽象危险犯也受到了激烈的批评。日本刑法界有结果无价值论者认为,以危险拟制为基础的抽象危险犯欠缺与保护法益具体相关联的行为,对这种欠缺“行为”的处罚其处罚根据是不合理的,也是不正义的。虽然有这些质疑，但随着风险社会的到来以及人们利益保护的需要，抽象危险犯还是具有其不可磨灭的生命力。其存在符合刑法的预防功能也是风险社会的复杂性条件下自我决定能力的有限性也有待于国家通过对某些行为抽象危险犯类型化以充分履行国家保护人民的职责。对此我国台湾学者王皇玉博士指出,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。
“死人”复活案凸显被告人权利保障机制缺失
　　　　　杨涛

佘祥林，湖北省京山县雁门口镇何场村人，系京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员，因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被宣告“死刑”，后因证据不足逃过鬼门关。后被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。但在3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身……(《新京报》3月31日)
佘祥林在鬼门关上打了两个滚，被关十一年，终于?S来了清白之身。与其相类似的是云南昆明警察杜培武，一审被判处死刑，二审改为死缓，直至真凶出现，才洗尽冤曲。但河北省石家庄市的聂树斌却没有那么幸运，他被执行枪决后八年，却冒出个叫王书金的人说当年的凶案是他干的，如果此事属实的话（此案正在复查），聂树斌可真是比窦娥还要冤。
一个个死刑案件，最后都被证明是误判，公民的生命和自由在一些地方司法机关如此轻率地被处置，令人触目惊心。在佘祥林这个案件中，其妻子张在玉明明是自己离家出走，但是，有关部门根据数月后在离村不远的窑凹堰边发现一具身体已腐烂得面目全非的女尸，以及经过张家人的辨认，就轻率地认定是张在玉。我们不禁要问，有关部门有无做法医鉴定，有无做DNA鉴定呢？有无其他证据来辅助证明该女尸就是张在玉呢？当初佘家人始终没有看到死者的真容，他们问派出所凭什么认定时，警察竟然回答：这个不由你说了算，政府肯定没有错。其次，从现在的情况来看，张在玉明明还活着，那么当初证明佘祥林杀人的供述、物证以及作案情节又是如何得出，有关办案人员能逃脱刑讯逼供的嫌疑吗？
事实上，当初法院也是发现了这个案件疑点重重，不然他怎么能终于逃过鬼门关呢？当年，佘祥林两次被判处死刑，终因证据不足免死，而被改判有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。根据现代法治“无罪推定”的原则，对于一个被告人，如果控方不能以充分的证据证明其构成犯罪，那么就应当宣告其无罪，“疑案从无”、“宁可放纵一千，不可枉杀一人”，体现了法律对人权的保障。刑事诉讼法也明确规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是，这样的思想与规定在实践中并不能得到很好的贯彻落实，打击犯罪始终是我们司法机关遇到疑难案件的主导思想，因而，我们通常还是抱着“疑案从有”的精神。近年来，情况有所改观，司法机关更加慎重对待疑难案件，但仍然是“疑案从轻”，就是对有疑义的案件不判无罪，而是判处轻刑，特别是对于证据不足、有疑问的死刑案件，改判为死缓或无期徒刑、有期徒刑，留有余地、留下活口。佘祥林便是在这种情形下，侥幸逃脱鬼门关的。
不仅司法实践和司法人员并不遵循“无罪推定”的原则，就是我们的制度也还没有很好地为这种原则的贯彻提供有效的保障。刑事诉讼法规定，二审法院对于一审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，如果案件二审法院无法查清，发回一审也无法查清，对待这种事实不清、证据不足的案件，二审法院却无权作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，只能一次又一次发回重审，或者让一审法院从轻判决了事。
被告人的权利除了在审判时无法得到“无罪推定”的保障，其申冤救济程序同样也缺失。我们的刑事案件再审程序的启动权也只赋予法院和检察机关，被害人与被告人也只有申诉权，而这种申诉是否有效，再审程序能否被启动，完全取决于司法机关是否愿意启动。于是，被告人及其家属只能一次一次地申诉。为给佘祥林申冤，佘祥林的哥哥佘锁林上访，于1995年5月4日被拘留41天。母亲杨五香因四处张贴寻人启事和上访，于1995年5月6日被抓入狱，在京山县公安局看守所关了9个半月。结果，再审程序的启动往往要等到像杜培武案一样等真凶出现，或者像本案一样，等着“死人”复活。
　一个个类似佘祥林、杜培武的案件的出现，再次深刻地暴露出我们司法制度对于被告人权利保障机制的缺失。现在，我们有必要追究给予佘祥林案中相关人员的责任，同时给予佘祥林及其家属国家赔偿，但是，如果我们不对这些案件暴露的深层次的体制问题进行深刻反思并找到有效对策的话，我们真正无法避免此类错案一个又一个地出现，无辜的公民又难免为此而蒙冤。
江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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