在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律

龙城飞将


　　近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
　　关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
　　法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
　　接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：

一、 法律并不必然被解释

　　法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
　　在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
　　在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
　　法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

　　在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
　　在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
　　自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
　　我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
　　换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
　　在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
　　刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
　　以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
　　可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？

　　以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
　　此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
　　美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
　　所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
　　如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

　　先说刑事法律的立法权。
　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
　　“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
　　再看对法律解释的相关规定。
　　“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
　　哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
　　“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
　　法律解释需要经过哪些程序？
　　第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
广东省人大常委会


广东省产品质量监督条例（修正）
广东省人民代表大会常务委员会



（1993年11月16日广东省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议《关于修改〈广东省产品质量监督条例〉有关条文的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为了加强对产品质量的监督，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《产品质量法》、《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》等法律、法规，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售活动，必须遵守本条例。
本条例所称的产品，是指经过加工、制作并用于销售的产品。
建设工程不适用本条例规定。但用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及在建筑物内使用的、能保持其原有特性和用途的产品适用本条例规定。
第三条 省人民政府技术监督管理部门负责组织、协调全省的产品质量监督工作；考核认可产品质量监督检验机构；调解、仲裁产品质量纠纷；查处重大产品质量违法案件。
市、县人民政府技术监督管理部门负责本行政区域内的产品质量监督工作；调解、仲裁产品质量纠纷；查处产品质量违法案件。
第四条 各级工商、卫生、医药、商检等行政管理部门和各行业主管部门应依照有关法律、法规的规定，在各自职责范围内相互配合，做好产品质量监督工作。

第二章 责任和义务
第五条 生产者生产或销售者销售的产品，其质量、标识、包装必须符合《产品质量法》及有关法律、法规规定的要求。不得生产、销售假冒伪劣商品。
第六条 生产单位的质量检验机构及其质量检验人员或受企业委托代行出厂检验的质量检验机构及其质量检验人员应当对产品质量检验负责，不得为不合格产品签发合格证。
第七条 产品的监制者应对被监制产品负责，保证产品质量符合规定的要求。
第八条 销售单位的采购人员不得采购违反本条例第五条规定的产品，销售单位必须在进货时检查验收。
第九条 产品质量达不到规定标准，但仍有使用价值并符合安全、卫生要求的，必须在产品或其包装的明显部位标明“处理品”、“次品”或“等外品”字样，方可出厂或销售。
失去使用价值的产品、影响人体健康和危及人身、财产安全的产品，不得销售，并应予以销毁。
第十条 销售者销售的进口产品应符合《产品质量法》第十五条的规定。对关系人体健康和人身、财产安全的产品，应当附有中文说明书；限期使用的产品应当用中文或阿拉伯数字注明失效日期；用进口散件组装或分装的产品应在产品或其包装上用中文注明组装或分装厂的厂名、厂址
。
第十一条 以代销或联营等形式销售产品者，承担与本条例规定的销售者同样的产品质量责任和义务。
第十二条 场地或者设备的提供者不得纵容、庇护使用者生产、销售违反本条例第五条规定的产品，发现违法行为的，应当立即向主管部门或其他有关部门举报。
第十三条 印制者承接印制注册商标标识、名优标志、认证标志或者含以上所列标识、标志的包装物和铭牌时，应当查验有关证明文件，并复印留存。委托人不能提供证明文件的，印制者不得承接印制。
印制者不得将印制的前款所述标识、标志、包装物和铭牌提供给非委托人。
第十四条 广告经营者和报刊、广播电台、电视台应当按照法律、法规的有关规定，查验有关广告产品的质量证明，审查广告内容。不得代理、设计、制作、发布虚假广告。

第三章 行政监督
第十五条 政府对产品质量的监督，实行以监督抽查为主要方式的监督检查制度，对重点产品同时实行定期监督检验制度。
法律、法规对产品质量监督检查另有规定的，依照有关法律、法规的规定执行。
第十六条 监督抽查工作由省人民政府技术监督管理部门组织、协调。
县级以上人民政府技术监督管理部门可在本行政区域内组织抽查。所需经费由同级财政拨款。
各级人民政府有关主管部门组织的抽查，其计划应报同级人民政府技术监督管理部门协调。抽查所需经费在部门自有资金中开支。
第十七条 定期监督检验工作由各级人民政府技术监督管理部门组织实施。定期监督检验产品目录和检验周期由省人民政府技术监督管理部门会同省有关主管部门制定并予以公布。定期监督检验按国家规定收取检验费。
第十八条 法定产品质量监督检验机构承担产品质量监督检验任务，应按照技术监督管理部门的有效文件或委托书的要求对产品进行抽样检验，抽样数量应符合标准或有效文件的规定。已抽取的样品在检验前应妥善保管，保持其质量的原有状况。
第十九条 产品质量监督检验的依据是国家标准、行业标准、地方标准或经备案的企业标准（含转化成企业标准的国外标准）、经济合同中有关质量的条款和以产品说明、实物样品等方式表明的产品质量状况。
第二十条 承担监督检验任务的检验机构应按技术监督管理部门下达的有效文件或委托书规定的期限上报检验结果。下达监督检验任务的技术监督管理部门应在接到检验结果之日起七日内将结果通知被检者。
被检者对检验结果有异议的，可在接到检验结果通知书之日起十五日内向下达监督检验任务的技术监督管理部门或其上一级技术监督管理部门申请复验。经复验证实原检验结果有误的，应即改正并免收复验的检验费；原检验结果正确的，应予维持并由申请复验者承担复验的检验费。
第二十一条 产品质量监督抽查的结果应当公布。
对经检查证明产品有质量问题的生产者、销售者，根据情节轻重，依法予以处理。
对生产产品不合格的企业，责令限期整改并实行质量跟踪制度。整改后，须由企业报实施监督检查的技术监督管理部门对首批产品进行抽样检验，经检验合格后，产品方可出厂。
第二十二条 各级工商行政管理部门在商标管理和市场管理中，负有对产品质量、标识、包装进行监督，查处假冒伪劣商品的职责。
各级工商行政管理部门应依照国家有关广告管理的规定，严格审查广告内容的真实性。
第二十三条 行政执法人员在进行产品质量监督时，应有两人以上参加，并出示行政执法证件和佩戴执法徽章，使用国家或本省统一的执法文书、罚没收据，严格按规定的程序执法。
第二十四条 行政执法人员在进行产品质量监督时，有权行使下列职权：
（一）查阅、复制有关的发票、帐册、凭证、文件、业务函电和其他资料，用照相、录音、录相等手段取得所需的证明材料；
（二）进入产品存放地和仓库检查产品；
（三）对有严重质量问题或有严重质量问题重大嫌疑的产品进行封存、扣押；
（四）对违反产品标识规定等情节较轻的违法行为、罚款金额在五百元以下的，进行现场处罚。
行政执法人员对当事人正当的技术秘密和商业秘密，应当保密。
第二十五条 行政执法人员对实施封存或扣押的产品，应在十五日内作出鉴定结论。因办案需要延长封存或扣押期限的，应在期满前向上一级技术监督管理部门申请批准，并通知被封存或扣押产品的单位。延长期限一般不得超过三十日。因案情复杂需再延长期限的，应报省人民政府技
术监督管理部门审批。
第二十六条 行政执法人员进行现场处罚时应制作现场处罚决定书和作现场笔录。现场笔录应当记载当事人的基本情况、主要违法事实、处罚内容，并由行政执法人员和当事人或见证人签名。

第四章 社会监督
第二十七条 用户、消费者就产品质量问题向产品的生产者、销售者查询时，生产者、销售者应在接到来信、来访之日起十五日内答复；用户、消费者因产品质量问题受到损害时，有权要求销售者或生产者按规定负责修理、更换、退货或者赔偿损失，交涉无效的，可向有关部门或用户
、消费者组织申诉，或者依法向质量仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第二十八条 任何单位和个人发现生产、销售假冒伪劣商品的，有权向有关部门举报。有关部门应当为举报人保密。对举报有功的单位和个人，有关部门应当予以奖励。
第二十九条 各行业的同业组织负有对本行业产品质量进行监督的职责，督促企业依法生产、经营，保证产品质量。
第三十条 用户、消费者组织应依法对产品生产、销售进行监督，受理用户、消费者对就产品质量问题的投诉，协同行政管理部门对产品质量进行监督检查。
第三十一条 新闻单位应利用新闻工具揭露生产、销售假冒伪劣商品的违法行为，经常性地向用户、消费者介绍产品质量知识，宣传国家和省有关产品质量监督管理的法律、法规。

第五章 法律责任
第三十二条 生产者、销售者有下列行为之一的，责令停止生产或销售，没收违法生产或销售的产品和违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（二）销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（三）生产国家明令淘汰的产品的；
（四）销售变质、失效的产品的。
第三十三条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假弃真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产或销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 生产者、销售者伪造产品的产地或伪造、冒用他人的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志的，责令公开公正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。
第三十五条 产品标识不符合《产品质量法》第十五条规定的，责令改正；有包装的产品不符合《产品质量法》第十五条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，可以责令停止生产或销售，并可处违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。
第三十六条 生产者、销售者不按国家有关规定负责产品的修理、更换、退货和赔偿的，责令限期改正；拒不改正的，责令赔偿损失，可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第三十七条 广告经营者和报刊、广播电台、电视台违反本条例第十四条规定的，责令停止发布广告并公开更正，没收该广告的广告费收入，处以该广告费一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，吊销广告经营许可证。
第三十八条 生产者、销售者擅自启封、转移、销毁或销售被封存的产品的，处以封存产品总值一倍以上五倍以下的罚款，并可对责任人处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重，扰乱公共秩序的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》第十九条的规定处罚。
第三十九条 本条例规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，其他行政处罚由技术监督管理部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、法规的规定执行。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《产品质量法》第四十六条的规定申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关责令其限期缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款，可按规定程
序冻结其银行存款，并可申请人民法院强制执行。
第四十一条 产品质量监督抽样检验人员违反本条例第十八条规定的，由其所在单位给予行政处分；伪造检验数据或者伪造检验结论的，按照《产品质量法》第四十四条规定处理。
第四十二条 行政执法人员违反本条例第二十三条规定的，由其所在单位给予行政处分，并可由颁证机关收回行政执法证件和执法徽章。
行政执法人员在封存、扣押产品时滥用职权，使生产者或销售者的合法权益受到损害的，由其所在单位承担赔偿责任并对责任人给予行政处分。
第四十三条 国家工作人员有下列情况之一的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）利用职权，包庇有本条例所列违法行为的单位或者个人；
（二）负有追查责任的国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊，对有本条例所列违法行为的单位或者个人，不履行法律规定的追究职责的；
（三）滥用职权、假公济私，对检举、揭发本条例所列违法行为的举报人实行报复陷害的；
（四）利用职权、职务，以说情等方式干扰和妨碍行政执法人员依照本条例执行公务的。

第六章 附 则
第四十四条 本条例自颁布之日起施行。


《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省产品质量监督条例〉有关条文的决定》已由广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年12月1日通过，现予公布，自公布之日起施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议对《广东省产品质量监督条例》作如下修改：
一、删去第三十二、三十五、三十六、三十七、三十九、四十、四十二条。
二、第三十三条修改为下列三条：
“第三十二条 生产者、销售者有下列行为之一的，责令停止生产或销售，没收违法生产或销售的产品和违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（二）销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（三）生产国家明令淘汰的产品的；
（四）销售变质、失效的产品的；
第三十三条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产或销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 生产者、销售者伪造产品的产地或者伪造、冒用他人的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志的，责令公开更正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。”
三、第三十四条修改为：“第三十五条 产品标识不符合《产品质量法》第十五条规定的，责令改正；有包装的产品不符合《产品质量法》第十五条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，可以责令停止生产或销售，并可处违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。”
四、第三十八条修改为：“第三十六条 生产者、销售者不按国家有关规定负责产品的修理、更换、退货和赔偿的，责令限期改正；拒不改正的，责令赔偿损失，可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”
五、第四十五条中的“逾期每天加收百分之一的滞纳金”修改为“逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。
六、第四十一、四十三至四十九条修改为第三十七、三十八、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四条。
本决定自公布之日起施行。
《广东省产品质量监督条例》根据本决定进行修正，在广东省人大常委会《人民之声》杂志上重新公布。



1993年11月16日