一、国内法层面上的“纳入原则”

　　“纳入原则”（the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为：“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法，令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果（金）案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中，尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告，就任何司法问题，法院将“努力确定有关的规则是什么，而在找到该规则后，就会将之视为已纳入国内法律，只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

　　从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素：

　　其一，纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中，具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区（包括香港特别行政区），除了拥有审判职能的各类司法机构外，这一权力的行使不可能由其他机构代替。

　　其二，行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲，这也是行使纳入权的前提条件之一，因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确，法院便必须适用该规则，从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中，由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”（judicial law—making）来支撑，“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一，可以说与普通法上的“区别”（distinguishablity）技巧有异曲同工之妙，难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

　　其三，经纳入后，有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点：一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法，所以它只能成为国内法中普通法的一部分，其地位与制定法不可同日而语，属于“下位法”；二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变，而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样，“当国际习惯法改变时，普通法即会吸纳那些改变”。[5]

　　其四，有关规则被纳入的“但书”或前提是，它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义：第一，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度，尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”（Parlimentary sovereignty）原则[6]，议会的立法（制定法）相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法（无论成文或不成文宪法）而言，尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定，制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点，是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构，不一定局限于终审司法机构，也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然，细究一下，枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”，因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则，那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

　　结合上述分析，认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”，并表示“国际法并非英国法律的一部分，而是其法律的其中一个来源”，就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

　　1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是，“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件，即判定一项规则是否已经构成习惯国际法（CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下，才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是，谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则？从国际法的角度来看，答案非常简单：只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察，答案要相对复杂得多：因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力，这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言，答案似乎非常明了，即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做，这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而，详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”（the principle of one voice）的发展历程，[11]结论恰恰相反：确定国家对外政策，包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门，只能是行政机关，而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议，例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前，就国家豁免问题美国国务院（代表行政权）和美国法院（司法权）之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾，更出于维护美国自身外交利益的考虑，美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走，将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实，无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力，都属于该国的内部事务，不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

　　2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”（the concept of persistent objector），新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张，某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则；即便其构成国际法的普遍原则，也不适用于挪威，因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用，它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

　　英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下：其一，就某一现时通行的实际规则而言，国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由；其二，在上述规则形成的过程中或当其开始实施时，有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议；其三，该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看，除了上述要素外，尚有两点值得强调和重视：一是，严格来讲，只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对，从而成为持续反对者；二是，如果一项规则已经构成国际法的强制规律（peremtory norm）,亦即强行法（jus cogens），那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

　　在香港特区近年的相关司法实践中，就“纳入原则”的适用问题，频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议，有人甚至提出中央政府“默示授权”（implied authorisation）的理据加以支持。[18]应该明确的是，上述争议涉及两个递进层次的问题：首先，判定习惯国际法规则的权力谁属？其次，在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用？这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排，具有非常重要的现实意义。如上文所指出的，判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分，直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务，属于国家外交事务的权限和范畴，其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的，但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲，具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权，则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此，为了寻找上述问题的正确答案，有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察，必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

　　通过对基本法有关条款的详细检视，我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么，如何在这一“法律真空”的情况下，寻找合适的答案？为此，需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言，基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排：其一，第13条第一款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二，第13条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

　　为了正确理解上述安排，全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点，也为了明辩“默示授权”的观点，我们需要特别注意以下两点：其一，基本法是一部授权法，不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样：“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据基本法第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二，“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出，对香港特区的有关授权，包括外交事务方面的授权，只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出，根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点，就很容易理解和认识到，中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的，而具有明显的主次先后之别。同时，上述两个问题的答案也就显而易见了：第一，判定习惯国际法规则的权力属于中央政府，根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题；第二，在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，该规则应否在香港特区适用，其决定权也在中央政府，谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题，则应严格遵守基本法的相关规定，例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是，基本法第153条第一款明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见，是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排，充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则，尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题，将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务，有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨，在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议，应该值得推荐和尝试。

　　总之，上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构，尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

依法治监运行模式研究

江苏省司法警官高等职业学校 胡配军

千年伊始，万象更新。随着中国社会民主与法治建设的日益进步，正式发端于二十世纪末期、以法治为主线的中国监狱工作进入了一个依法治监、全面实现监狱工作法制化的新时代。依法治监，风光无限；依法治监，又任重而道远。近年来，尽管人们对依法治监从理论到实践已经进行了广泛而深入的探讨，但是作为一项系统工程，依法治监仍有许多方面值得我们去分析研究。因此，从实际出发，本文拟以依法治监战略举措运作过程中的依法治监运行模式作为研究的对象，具体阐述我们的认识与思考。
一、 依法治监的界定
何谓依法治监？自一九九四年十二月三十日《人民日报》、《法制日报》正式提出这一概念以来，人们一直在对此进行探讨。纵观已有的研究，虽然不少人对这一概念提出了有一定见地的认识，但认识中也客观存在着一些偏差，如有些人认为依法治监的主体就是监狱机关；有些人认为依法治监就是依法治理犯人；有些人认为依法治监的实质就是依法切实维护罪犯的合法权益，诸如此类的认识还有不少。显然，在依法治监运行过程中，如果这些理论上的偏差得不到纠正，则必然会在实践中误导依法治监的具体运作。我们认为，依法治监作为依法治国的一个极其重要的组成部分，其治监权力源于人民，是人民将权力委托于监狱机关交由人民警察依法行使，也就是说，依法治监的权力主体是广大人民群众，监狱人民警察是代表广大人民群众行使依法治监的权力。同时，人民并不仅仅是将治监权力委托给监狱机关，各级政府、社会相关组织也在各自的职责范围内被赋予依法治监的权力。从依法治监的权力客体来看，依法治监不仅要依法惩罚与改造罪犯，也要依法管理监狱、依法组织生产、依法行政。从依法治监活动的范围来看，依法治监不仅要促使监狱依法履行其应尽的各项义务，也要切实保障监狱依法享有的各种权利，因而，依法治监既要处理好监狱内部的各种关系，也要正确处理监狱与其外部的若干关系。从依法治监的运作目标来看，依法治监就是要依法保证监狱的各项工作制度化、规范化、法制化，从而最大限度地发挥监狱工作的职能，实现监狱工作的宗旨。在作出上述分析的基础上，我们认为依法治监的科学概念可以界定为：以监狱人民警察为代表的广大人民群众在党和政府的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径，采用各种形式，行使监狱权力、履行监狱义务，发挥监狱职能、实现监狱宗旨，保证监狱的各项工作都依法进行，逐步实现监狱工作的制度化、规范化、法律化。
二、 依法治监的原则
依法治监是法在监狱运行的目标要求，即实现监狱法治。根据我国监狱实际，在监狱走向法治的过程中，我们不能企求一帆风顺，它必然会遭遇传统人治的强大阻力，也必然会碰到许多意想不到的问题，这些困难有时甚至会阻碍监狱法治的进程。显然，监狱法治的实现将是一个漫长的过程，它需要我们长期坚持监狱法治的方针------邓小平同志提出的16字方针：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”；也需要我们始终坚持依法治监的各项原则。我们认为这里所讲的各项原则主要包括以下几个方面：
1、坚持监狱工作方针的原则。国务院国发[1995]年四号文件中明确提出了新的监狱工作方针，即“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”。这一方针简明概括了我国监狱工作的发展方向，正确体现了我国社会主义刑罚的进步性，反映了我国改造罪犯的社会主义特色，对新时期我国监狱工作具有重要的指导意义。“以改造人为宗旨”成了监狱一切工作的出发点。依法治监作为对现阶段监狱工作的目标要求，其本身也是监狱工作的组成部分，其运行过程中法制建设的各环节，无论是监狱立法、监狱执法、监狱司法、监狱守法、监狱法律监督都必须坚持监狱工作方针、坚持监狱工作宗旨，为贯彻监狱工作方针、实现监狱工作宗旨服务。
2、分阶段实施的原则。依法治监是我国法制建设的重要组成部分，是一项复杂、宏大的系统工程，建设这一工程，不能急于求成，应当分阶段、有步骤地逐步实施。我们认为：依法治监的运行阶段可以根据法律体系的完善状态分为三个阶段：第一，以监狱法为标志的依法治监的初级阶段。其时间开始于中华人民共和国监狱法颁布之日。在这一阶段，我国的监狱法典已经产生，监狱工作有了可依之法，《监狱法》与其他配套法律如宪法、刑法、刑诉法、行政法等都对监狱工作具有调适作用。但是，这一阶段，由于监狱法典和其他法律之间倘有相冲突之处，《监狱法》本身也有若干不完善的地方，依法治监狱虽然有法可依，但有时也会出现有法难依的情形。第二，以监狱法实施细则为标志的中级阶段。其时间开始于监狱法实施细则的出台。在这一阶段，监狱法的缺陷得到纠正，监狱法中许多抽象的条文通过实施细则而得到了明确，监狱法与其他法律之间的矛盾被基本解决。这一阶段，以监狱法为核心，包括宪法、刑法、刑诉法、行政法、行政处罚法等法律在内，形成了依法治监的法律体系。但是，这一体系只是初具规模，体系内部的各要素仍缺乏有机的结合。第三，以刑事执行法为标志的高级阶段。其时间开始于我国刑事执行法的颁布与施行。在这一阶段，依法治监所需之法不仅有了完整配套并密切配合的体系，而且刑罚执行归于一体，刑罚执行权统一由监狱行使。监狱的各项工作既有法可依，又有法能依、有法必依。
3、法律至上的原则。依法治监，从治监的理念来讲，必须强调法律至上。监狱的一切工作都必须依法而行，对于监狱而言，法无明文规定则不可为。监狱的规章、制度、纪律如果和法律相抵触，就应当立即修正规章、制度和纪律。在权力和法律的关系上，要坚持法律产生权力，权力源于法律的理论，监狱权力应当服从于监狱法律，不能让权力凌架于法律之上，把法律变成权力“人治”的工具。对于干警而言，法无明文规定则无权；对于罪犯而言，法无明文禁止则有权。
4、法律面前人人平等的原则。法律面前人人平等是近现代西方法治模式中的主要原则之一，也是社会主义法治的一项重要原则。实行依法治监，我们认为在监狱法律面前，干警和罪犯应当人人平等，即他们都应当依照法律的规定，依法行使权利和履行法定义务。任何一方都不得超越法律的规定要求另一方履行非法定义务；也不得超越法律规定行使权利。双方都以对方应当承担的义务作为自已的权利所指向的客体；双方的权利和义务应当保持对应性，各自的权利与义务应当具有一致性。
5、依法独立执行刑罚的原则。监狱的刑罚权根源于人民主权，由人民借助法律赋予监狱。《监狱法》规定，监狱是专门的刑罚执行机关。我们认为，即使在当前刑罚资源较为分散的情况下，监狱的刑罚执行权也应该是相对独立的。监狱在执行刑罚时，其权力不受任何非法干预，无论是政府机关、社会组织、公民个人都不能凭借自已手中的权力、自身的地位、社会影响或其他因素干扰监狱的正常执法活动。
三、 依法治监的标志
依法治监是邓小平依法治国理论在监狱的具体实践，是党的十五大确立的依法治国战略在监狱系统的必然要求。诚然，由于各地经济、文化、法律思想观念的差别，依法治监在各地会出现各种具体的实现形式，但是，作为集中反映新时代监狱精神的依法治监，在包容各地监狱特殊性的同时，又必然体现出监狱法治共同的内在要求，有着共同的特征，这些共同的特征就是依法治监的重要标志。标志主要有以下几个方面：
1、 具有比较完备、比较完善的监狱法律体系。依法治监，从一定意义上讲，就是法律在监狱的统治。有法可依是监狱法治的前提，实现依法治监，首先要求建立比较完备、比较完善的监狱法律体系。这里讲的“完备的监狱法律体系”，包括两层意义：一是立法程序的完备，立法机关应当严格依照立法程序制定监狱法律；二是法律体系的完备，以监狱法为中心，形成一个包括刑法、刑事诉讼法、警察法、行政法等一些列法律法在内的，内容和谐、统一的严密体系，涵盖监狱的刑罚与改造、劳动生产、行刑协作等各个主要领域。这里讲的“完善的监狱法律体系”，主要是指制定的监狱法律应当是“良好的法律”，是可依能依之法，而不是“恶法”。它们真正代表了监狱各类主体的意志和利益，反映监狱发展的客观规律和监狱精神，促进着监狱事业的发展。
2、 具有较高的监狱法律意识。监狱法律意识是人们关于监狱法律 和监狱法律现象的思想观点、知识和心理的总称。包括人们对监狱法律本质的认识；对监狱法律的要求和态度；对监狱法律的评价和解释；对监狱法律的价值认同等等。有些学者从监狱法律文化的角度来考察监狱法律意识，这是很符合文化学理论的。因为无论是从监狱法律文化的建设，还是从监狱法律意识的直接要求来看，它都要求努力营造一种监狱法律文化氛围：始终坚持法律权威，牢固树立法律至尊、法律至威、法律至信的观念；一切依法而行，权力下位于法律；权力具有本位特性，权力不能抛却义务。没有监狱法律文化氛围的构筑，就无从论说监狱法律意识的形成。在此需要特别强调的是监狱法律意识的养成，必须包括罪犯的法律意识在内，只有罪犯具备了法律意识，并能以此依法律已、服刑改造、维护权益，才能谈得上监狱法律意识的全面形成，才能谈得上是形成了依法治监的心理基础。
3、 具有严格的行政执法制度。行政执法是监狱权力链条中最为特别的一环。监狱作为执法主体，其执行权是主动性权力，是一种比较活跃的权力，是一种自由裁量权力。复杂的监狱事务为监狱的行政执法提供了广阔的自由裁处领域和空间，这种自由又容易导致监狱行政执法的自由无度。监狱的行政执法权力既要有自由又要有控制。《监狱法》第五条规定：“监狱的人民警察依法管理监狱、执行刑罚、对罪犯进行教育改造等活动，受法律保护。”第十三条规定：“监狱的人民警察应当严格遵守宪法和法律，忠于职守，秉公执法，严守纪律，清正廉洁。”这些规定，一方面，确认了监狱行政执法权力，赋予监狱执行权的自由，另一方面，又明确约束了监狱行政执法的自由度——不得超越法律、不能违背公正。当然监狱的行政执法制度仅有这么两项是远远不够的，监狱行政执法优益权的客观存在，要求我们必须从制度上严格规范行政执法，通过制定一系列法律制度，确保执法的程序公正、内容公正、结果公正。
4、 具有完善的监督体系。违法必究是法治的应有之义，是依法治监的重要防线，要守住这道防线，就要有一套健全、有效的法律监督制度，这也是目前依法治监系统工程在建设过程中最薄弱的环节。依法治监所需要的监督体系包括内外两种监督网络：一是在监狱内部，由监狱纪检部门、监察部门、审计部门、狱内押犯进行内部制约与监督，并建立自上而下和自下而上的双向监督权制，特别是强化自下而上的监督；在监狱外部，由社会监督主体包括立法机关、行政机关、检察机关、各级党组织、新闻媒体、罪犯家属及其他人民群众对监狱的执法活动进行全方位、多层次、多形式的监督。
5、 具有一支高素质的监狱执法队伍。监狱法治强调“法律至上”，法律应当具有比领导者更大的权威，但这并不是说可以忽视人在治监中的作用。恰好相反，实现依法治监的一个必不可少的重要条件，就是必须有一支数量足、质量高的监狱执法队伍，否则，所谓依法治监，只能是空中楼阁。监狱执法队伍的高素质，包括三层含义：一是监狱人民警察要有较高的政治品格和道德素养。监狱人民警察要热爱祖国、热爱人民、忠于法律、忠于事实、大公无私、廉洁自律。二是监狱人民警察要有较高的业务素质和业务能力。监狱人民警察必须掌握与监狱工作业务相关的法律知识，并能自如地正确应用法律解决惩罚与改造罪犯过程中碰到的问题。三是要有崇高的职业道德和敬业精神。监狱人民警察要充分认识自已所肩负的专政使命，勤政廉政、爱岗敬业、执法如山、忠于职守。
四、 依法治监必须要正确处理好的几个问题
当前，在依法治监的理论研究与运作实践中，尽管不乏有一定深度的基础理论，有一定指导意义的实务操作。但是，仍有不少理论与实践问题有待于我们分析与研究，需要我们正确处理。
1、 监狱法治与监狱人治。监狱法治与监狱人治是两种截然不同的治监手段，监狱法治强调法对监狱工作的有权支配和处理；监狱人治则强调人的因素的作用，特别是人的权威、意志、心理倾向和非民主性对监狱工作的有权支配与处理。在人类监狱发展的历史上，各国监狱都曾经历过漫长的监狱人治时期，而后随着资本主义法治思想的传播，欧美许多国家的监狱都先后走上了法治监狱的道路。我国监狱正是在欧风美雨的渲染下，逐步开始了监狱立法，并在二十世纪未期最终确立了依法治监的治监方略。无论是在欧美，还是在中国，通过对监狱历史演变的比较与分析，我们都不难发现监狱法治比监狱人治所具有的优越性。在治监方略上，监狱法治取代监狱人治是一个自然历史过程，它不以任何人的意志为转移。然而，监狱发展的历史与现实也一再启示我们，无论监狱法律发展完善到何种程度，监狱都只能使监狱人治丧失其曾经占据的主导地位，却无法消灭监狱人治的现象，作为一种治监手段，监狱人治将是长久的。法的相对性、条件性告诉我们：法不是万能的。这个道理对监狱工作同样适用。在监狱工作中，虽然现在大力倡导依法治监，但是能够被依之法总是有限的。当碰到具体问题却无法可依时，监狱人治的作用必然突显。尤其是在当前，由于监狱法律的不完善、不配套，以及相互间的矛盾，监狱工作有时会出现无法可依、有法难依的状况，此时，人们往往更习惯于选择人治而不是法治，最明显地表现在总是以领导的意志而后要求作为个人行为选择的出发点和依据。监狱法律滞后性表明，监狱工作中任何新问题、新情况的出现，首先都需要先通过人治的手段进行处理，总结经验、吸取教训，如果这种新问题、新情况属于一种普遍存在的问题，我们则可以将其用立法的方式昭示于全国。可见监狱立法也离不开监狱人治手段的先行作用。总之，为政在人在现时代并没有完全失去它的存在理由。我们认为，监狱法治与监狱人治作为一对矛盾，它们是对立的统一，两者既相互斗争又相互同一，我们在肯定监狱法治的主导地位的同时，决不能无视和否认监狱人治的客观存在及现实作用，因为监狱法治毕竞只是一种理想、目标。在此，有必要指出，我们主张重视监狱人治，决无意于倡导回到监狱人治时代，也不是要主张监狱法治与监狱人治并重，只是希望在努力实现依法治监的宏大目标时，要正确对待这种历史久远但并未被尘封的监狱人治。
2、 监狱法治与监狱德治。一般认为，在治理国家的方略上，依法治国与以德治国从来就是并行不悖的；那么，在治理监狱的举措上，依法治监与以德治监应当是相辅相成、辩证统一的。监狱法律由国家制定或认可，侧重于对监狱法律关系主体的外部行为和后果的要求，它通过国家强制力保证实施；监狱道德是由监狱及社会舆论确立的，它存在于监狱道德主体的思想观念、内心信念和监狱与社会舆论中，着重要求的是监狱道德主体内心世界的善良与高尚，它由监狱道德主体的内心信念、监狱与社会舆论来保证其存在和发生作用。显然，监狱法治与监狱德治互相区别，它们从产生、内容、到作用形式等方面都有所不同。但是两者又密切联系，相互渗透。监狱法治贯穿着监狱德治的精神，监狱法律只有具备了善德质素才能成为良善之法；监狱法律本身就是监狱道德的核心组成部分，凡是监狱法律所规定的，必然是监狱道德所要求的。改造或矫治罪犯、人道主义、尊重罪犯权益，不仅是人类监狱道德发展的必然结果，也是当今世界各国监狱法律的必备内容。行为人的行为如果违反了这些道德规范，监狱法律就可以对这些行为予以强制制裁。监狱德治对监狱法治具有渗透作用，凡是监狱法律起作用的地方，监狱道德都渗透着它的影响。人们对法律的遵守离不开一定的道德素质，监狱法律关系主体道德水平的提高有助于他们自觉遵守监狱法律、进一步发挥监狱法律的作用。因此，在依法治监的新时代，我们认为既要搞好监狱法治建设，也不能忽视监狱德治的建设，应当两手抓、而且两手都要硬。
3、 监狱法律制度的系统化。监狱法律制度的系统化是指采用一定的方式，对已经制定颁布的规范性监狱法律文件进行归类、整理或加工，使其集中起来作有系统的排列，以便于使用的活动。新中国成立以来，我国先后颁布的有关监狱工作的法律法规共有30多项，这些法律法规构成了我国监狱工作依法治监的法律基础，是我国新时期依法治监的基本法律体系。当然，对于这种基础与体系，我们不能盲目乐观，由于各个法律文件颁布的先后时间不同、法律法规的调整对象不尽相同、法律法规的类别各异，因而，在适用监狱法律法规时，人们时常会感到这些法律法规之间的不协调。所以，我们认为，当前，应当着手进行监狱法律法规的系统化工作，要由监狱法律法规的制定机关或有权的国家机关对现有的监狱法律法规进行清理、审查，该废止的立即废止；该修改的修改，要通过对监狱法律法规的清理活动，形成监狱法律制度的和谐、统一，促进监狱法律制度的有机结合。
4、 依法治监与“从严”。依法治监强调以法为本，法是行为的尺度、幅度，监狱的一切工作应当严格依照监狱法律的规定，也可以说，只要行为是在法律所规定的有权范围之内，则行为就应当被认为是合法。从严是对正常工作的严格要求，这种要求往往不是对具体工作如何执行法律制度的严格要求，而是在超越法律制度规定的基础上，另行提出若干具体要求，因而行为虽然符合了法律的一般规定，但不一定就能达到从严的要求。显然，从严要求比依法治监之法有等而高之的结果。从严，从一个善良的动机出发，极有可能导致的是对法律的冒犯。在此，我们认为，在监狱工作日益走向法治化的今天，我们应当严肃执法、依法治监，而不应该动不动就要从严。无论是对监狱人民警察执法工作的要求从严，还是对监狱押犯服刑与改造活动的从严要求，如果超越了法律的规定，则都应当予以否定。
5、 狱务公开与行风监督。依法治监要求监狱狱务公开，通过狱务公开，可以使监狱的执法活动广泛接受社会的各种监督，促进监狱机关公正执法、文明执法，保证监狱机关在减刑、假释、暂予监外执行等执法活动中依法办事，避免司法腐败。当前，不少省份的监狱机关推行了狱务公开，并且采取各种措施，多途径、多形式接受社会监督。特别是许多监狱机关都聘请了行风监督员，加强对监狱人民警察执法活动的行风监督 。但实际上，行风监督员由于多数属于监狱工作的门外汉，他们除了每年由监狱机关专门组织一两次集中参观，稍许增加一些对监狱工作的感性认识外，对于监狱工作的是与非很难说出个子丑演卯。我们认为，如果仅仅是为了一种形式而去筹划对狱务公开的监督，那是根本不可能达到监督目的的。目前的狱务公开与行风监督，由于对行风监督缺乏操作上的合理性、科学性，因而监督徒具新颖的形式，很难受到监督的实效。为了把对狱务公开的行风监督落到实处，我们建议对行风监督形式进行改革，在物色行风监督人员时，应当由监狱上级机关按照条件，统一聘请；在监督人员的构成上，应当由具有法律知识、熟悉监狱工作业务的同志担任行风监督员；对他们开展监督工作要从制度上予以保证，要创造有利条件，方便他们开展行风监督。只有这样，才有可能把行风监督真正落到实处。

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