财政部 国务院国有资产监督管理委员会 中国证券监督管理委员会等


关于印发《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》的通知

财企［2009］94号


国务院有关部门、直属机构，各省（自治区、直辖市、计划单列市）财政厅（局）、国有资产监督管理委员会（办公室），中国证券登记结算有限责任公司，有关国有股东、上市公司：

　 经国务院批准，现将《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



财政部

国资委

证监会

社保基金会

二OO九年六月十九日


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实施办法.doc




境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法



第一章 总则
第一条 按照中央关于多渠道筹集社会保障基金的决定精神，根据国务院关于在境内证券市场实施国有股转持的有关政策，制定本办法。
第二条 本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。
第三条 本办法所称国有资产监督管理机构，是指代表国务院和省级以上（含计划单列市）人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的特设机构和负责监督管理金融类企业国有资产的各级财政部门。
第四条 本办法所称国有股是指国有股东持有的上市公司股份。
第五条 本办法所称国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会（以下简称社保基金会）持有。

第二章 转持范围、比例和方式
第六条 股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。
第七条 股权分置改革新老划断后至本办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务。经确认的国有股东在履行转持义务前已发生股份转让的，须按其承担的转持义务以上缴资金等方式替代转持国有股。
第八条 本办法颁布后首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的国有股东承担转持义务。
第九条 混合所有制的国有股东，由该类国有股东的国有出资人按其持股比例乘以该类国有股东应转持的权益额，履行转持义务。具体方式包括：在取得国有股东各出资人或各股东一致意见后，直接转持国有股，并由该国有股东的国有出资人对非国有出资人给予相应补偿；或者由该国有股东的国有出资人以分红或自有资金一次或分次上缴中央金库。
第十条 对符合直接转持股份条件，但根据国家相关规定需要保持国有控股地位的，经国有资产监督管理机构批准，允许国有股东在确保资金及时、足额上缴中央金库情况下，采取包括但不限于以分红或自有资金等方式履行转持义务。

第三章 转持程序
第十一条 股权分置改革新老划断后至本办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司的转持程序：
1、国有资产监督管理机构根据现有资料对转持公司中的国有股东身份和转持股份数量进行初步核定，并由财政部、国务院国资委、中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）和社保基金会将上市公司名称、国有股东名称及应转持股份数量等内容向社会联合公告。应转持股份自公告之日起予以冻结。
2、国有股东对转持公告如有疑义，应在公告发布后30个工作日内向国有资产监督管理机构反馈意见，由国有资产监督管理机构予以重新核定。
3、对于以转持股份形式履行转持义务的，国有资产监督管理机构向中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算公司）下达国有股转持通知，并抄送社保基金会。中国结算公司在收到国有股转持通知后15个工作日内，将各国有股东应转持股份，变更登记到社保基金会转持股票账户。
对于以上缴资金方式履行转持义务的，国有股东应及时足额就地上缴中央金库，凭一般缴款书（复印件）到中国结算公司办理股份解冻手续。
4、国有股东在国有股转持程序完成后30个工作日内，应将转持股份情况，或以其他方式履行转持义务情况以及一般缴款书（复印件）等有关文件报国有资产监督管理机构备案，并抄送财政部和社保基金会。
第十二条 本办法颁布后首次公开发行股票并上市的股份有限公司的转持程序：
1、首次公开发行股票并上市的股份有限公司的第一大国有股东向国有资产监督管理机构申请确认国有股东身份和转持股份数量。国有资产监督管理机构确认后，出具国有股转持批复，并抄送社保基金会和中国结算公司。国有股转持批复应要求国有股东向社保基金会作出转持承诺，并载明各国有股东转持股份数量或上缴资金数量等内容。该批复应作为股份有限公司申请首次公开发行股票并上市的必备文件。
2、对于以转持股份形式履行转持义务的，中国结算公司在收到国有股转持批复后、首次公开发行股票上市前，将各国有股东应转持股份，变更登记到社保基金会转持股票账户。对于以上缴资金方式履行转持义务的，国有股东须按国有股转持批复的要求，及时足额就地上缴到中央金库。
3、国有股东在国有股转持工作完成后30个工作日内将转持股份情况，或以其他方式履行转持义务情况以及一般缴款书（复印件）等有关文件报国有资产监督管理机构备案，并抄送财政部和社保基金会。

第四章 转持股份的管理和处置
第十三条 转由社保基金会持有的境内上市公司国有股，社保基金会承继原国有股东的禁售期义务。对股权分置改革新老划断至本办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司转持的股份，社保基金会在承继原国有股东的法定和自愿承诺禁售期基础上，再将禁售期延长三年。
第十四条 社保基金会转持国有股后，享有转持股份的收益权和处置权，不干预上市公司日常经营管理。
第十五条 国有股转持给社保基金会和资金上缴中央金库后，相关国有单位核减国有权益，依次冲减未分配利润、盈余公积金、资本公积金和实收资本，并做好相应国有资产产权变动登记工作。对于转持股份，社保基金以发行价入账，并纳入基金总资产统一核算。对国有股东替代转持上缴中央金库的资金，财政部应及时拨入社保基金账户。
第十六条 财政部负责对转持国有股充实全国社保基金的财务管理实施监管。财政部可委托专业中介机构定期对社保基金会转持国有股的运营情况进行审计。
第十七条 社保基金会应设立专门账户用于接收转持股份，按本办法转持国有股以及转持股份在社保基金各账户之间转账，免征过户费。
第十八条 国有股转持过程中涉及的信息披露事项，由相关方依照有关法律法规处理。

第五章 附则
第十九条 本办法由财政部商有关部门负责解释。
第二十条 境外上市公司减转持工作仍按现有相关规定执行。
第二十一条 本办法自颁布之日起施行。



论董事义务与商业裁判规则

徐晓

（作者简介：徐晓，男，1974年生，河南南阳人，吉林大学法学院教师）
（吉林大学法学院，吉林 长春 130012）


内容提要：公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能，同时又担心董事会滥用这一权利，导致公司的损失，于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等，以督促董事认真决策、管理公司事务。但是，由于商业风险的存在，很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务，可是仍然造成了公司损失。这种情况下，我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是：如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一问题做出探讨。
关键词：公司法 董事 董事义务 商业裁判规则


引 言
随着市场经济的发展和公司制度的发展，公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。这就面临了一个问题：公司的资本由股东出资构成，交由董事会经营，而董事在经营过程中，很可能造成公司利益的损失。对于因董事超越权限的经营决策所造成的损失，在进行归责时，并无太大问题，但对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责，则存在着相当的一些问题，在大陆法系国家，公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在判例中由法院发展出了“商业裁判规则”理论，其通过对董事的经营决策权正当行使的保护，和否定董事在合法形式掩盖下的权利的不正当行使，从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。可以说，这一做法有效地解决董事职务内经营决策违反董事义务与否的判断问题。
董事经营决策权的行使与董事义务
关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通说认为董事是公司财产的受托人，此为信托说；少数说认为董事是公司的代理人，此为代理说；大陆法系则认为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系，此为委任说。不同的法系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定历史的和习惯的含义，我们不能简单地对以上学说进行褒贬。但对我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等，似不足取；董事会作为公司经营管理机构，只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易，这也否认了信托说。实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理的财产，另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的最大化，依据董事与公司的这种关系，以及我国的传统与习惯，将董事与公司的关系看作委任关系较恰切一些。我国的一些学者也持此看法。①
及于董事与公司的这种委任关系，可以看出，一方面，公司做为委任人，授权受任人董事完成委任事务，另一方面，董事及于受任，有义务完成委任事务。此可称为董事的积极义务；董事为完成委任事务，可行使对公司事务的经营决策权，但为了防止其权利的滥用，法律又规定了董事对公司有忠实义务，善管义务等，此类义务一种相对静态的义务，可称为消极义务。由于有着民法的委任理论及意思自治原则的调整，以及体现在公司法中的公司章程等，公司法一般都没有刻意地规定这种积极义务，而对于消极义务，世界上许多国家的公司法都做出了规定，以保障公司的利益免受不正当的侵害。
如果法律规定了义务，就应该同时规定义务的不履行如何认定，否则，责任就无法认定，没有了作为第二性义务的责任的保障，法律规定的义务也就失去了意义。依此原理，对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。对大陆法系来说，当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失，没有规定一个客观标准来对此损失进行归责，完全依赖法官的自由裁量权，而在裁决法领域，存在一个尴尬的先天缺陷，即：外表之正未必为内心上之善，内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。②所以必须要对这种“内心上之善”规定判断标准，否则，裁决的公正性是令人怀疑的。大陆法系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成的，而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面，其在法官造法中，创造出了商业裁判规则，以客观的商业经营，以董事的利益，董事的行为等一系列客观的情况对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从而判定对董事进行保护或追究责任，这种责任的明确无疑是一种义务的固化，使董事义务不再成为一句无法归责或无法准确归责的口头语，而使其在人们头脑中明确，从而可有效地指导董事的经营决策权的正当行使，及他人对这种经营决策权行使进行评价，这样，也使法的价值由观念走向了现实。
商业裁判规则及其适用
商业裁判规则（Business Judgment Rule）又称作经营判断原则，营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则。并不否认，美国著名的《标准公司法》并没有正面规定商业裁判规则。其条文化的存在是美国法律学会起草的《公司管理法案》中401C项就商业裁判规则下了一个定义。但这并不是说商业裁判规则的存在被权威性的否定，恰恰相反，商业裁判规则在美国各州均被获得承认，并且，美国对《标准公司法》的一个官方评论指出：法院在运用商业裁判规则时，有时使用了与第8.30 a项规定的标准相类似的词语。商业裁判规则及其适用的情况正在由法院发展着，鉴于此种持续性的司法发展，第8.30条未将商业裁判规则法典化，亦未消除其与本条所定的董事行为标准之间的差异。此项任务留待法院甚或该标准公司法的修正本完成。③可以看出，商业裁判规则之所以没有明确出现在《标准公司法》中，是由于期待着这一理论在法院判例中进一步得到发展。
宾夕法尼亚州的1933年商业公司法P.L 364 art. IV.§408，15P.S.§2852－408中有如下规定：如果一般智商的人在与他们自已的商业事务的环境类似的情况下，公司的官员及决策者同这些一般人一样有着良好的信念，业务上的努力，注意和技巧，那么他们的责任将被解除。④这是商业裁判规则发展早期的一个条文化的表述，随着美国公司法判例的发展，前文所提到的美国法律学会起草的《公司管理法案》401C项就商业裁判规则下了如下的描述：如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务。（1）他与该交易无利害关系；（2）他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的（3）他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益。⑤《标准管理法案》401C项的这也许是美国对商业裁判规则的比较典型的描述，因为尽管还有一些不同的表达方式，但都包含了上述三项基本原则。这三项基本原则较全面地界定商业裁判规则的含义，但是，如果要在实务中切实地应用这一制度，还需要说明依据的标准与适用的条件。
商业裁判规则发端于商业裁判主义（Business Judgement doctrine）商业裁判主义原理包括三个部分：（1）承认人难免犯错误；（2）承认商业经营判断是一种有风险性的行为；（3）法院应避免陷入复杂的公司经营决定的制定进程中并对经营者的决定作事后评判，因为法院缺乏有关的知识。实际上，商业裁判规则应用的实质，不过是以已知的客观对未知的客观作出判断，以避免纯粹表象的主观臆断，以示判断的公正性，这也应是裁决法的基本理念。此理念指导着商业裁判规则在被援用时，要求从商业角度对董事的决策做出评判，董事是否存在自我交易和与公司的利益冲突，董事是否做到了合理的勤勉等，从以上客观方面出发，并以此客观存在做为标准来判断商业裁判规则能否被援用。
商业裁判规则做为一种对董事正当履行职责的保护，但这种正当性往往被公司的利益受损这一不利后果所掩盖，所以应明确商业裁判规则适用的前提条件。笔者认为，必须在以下四个条件均俱备的情况下，才考虑适用商业裁判规则。第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权内做出的。从商业裁判规则设立的目的以及美国法院的判例中对这一制度的适用来看，商业裁判规则是对形式合法下的实质做出判定，其前提是董事行使职权必须在权限内按规定的程序进行或者至少说事后得到了公司的授权或追认。如果满足不了这个前提，那么无论董事的目的多么纯正，从商业的角度来看多么正当，也不能适用商业裁判规则对其决策造成的公司损失予以免责。第二，董事在职权内行使经营决策权的情况下，才考虑是否适用商业裁判规则，如果董事怠于行使其经营决策权，则不宜适用商业裁判规则。董事对公司事务的尽心尽力表现在对公司业务的积极开展上，如果董事根本不作为，那么，绝对不能说董事尽到了董事义务。这有对于那些一身兼数个公司董事而根本 不行使决策权的情况有所遏制，也有利于走出表决权行使越少，责任承担也越小的怪圈。第三，须有公司的利益损失，这种损失既包括物质利益的损失，也包括商誉的减损。第四，董事在职权内做出的决策与公司的利益损失有因果关系。在具备了以上这四个要件之后，董事就有可能援用商业裁判规则，对其决策造成的公司损失主张免责，从而形成一种抗辩权与公司或代表公司请求董事对公司损失负责的请求权相对抗。对于商业裁判规则来说，其意义在于确立了这种抗辩权的存在与否。
在一般情况下，只要具备了上文中的四个前提条件之后，董事就可援用商业裁判规则，主张免责。但为了防止此权利的滥用，有必要对商业裁判规则的适用作出限制。第一，从商业角度来看，董事做出的职务内的决策是非正常的。这时，由于违背了设立商业裁判规则的初衷，董事当然不能援用其而主张免责。第二，董事在职务内做出的决议，尽管是从商业角度评判是正当的，从公司营利的目的上看也是正当的，但由于此决议违反法律或法规违反公序良俗，从而由于公权的介入等原因造成公司损失，这时董事亦不能援用商业裁判规则而主张免责。第三，在现实中，往往发生这种事，董事会做出决议，把属于公司的一些财产、金钱捐献给慈善事业。这时，如果股东大会不同意，那么董事是否应对其做出的这一决议负责呢？美国1953年在史密斯公司诉巴楼一案中，法院认为，尽管这类行为有害于股东们的近期利益，但股东和公司的长远利益则因为此种慈善性捐助的行为而得到促进，从而从公司利益的角度肯定了董事的这一做法。笔者认为，这一做法是危险的，公司应承担一定的社会义务，这是不可否定的。但承担的社会义务一方面为强制性的，即公司不得违反法律，如：公司必须纳税，不得超标准排放污染物等，另一方面为选择性的，即公司作为社会的一员有义务对社会做一些力所能及的贡献，这种义务至多也只能限定在道德的范围内，如果法律强行介入，要求某一公司必须要向福利事业捐款，那么必然引发一系列的问题。所以，尽管从长远利益看来，捐款是有益的，但也绝不能允许董事可对抗股东大会而做出决策，如果在上述这种情况的对抗中，董事获胜的话，也与委任的法理相背。
商业裁判规则的意义
从世界各国的公司法立法来看，大陆法系有相当一些国家和地区对董事资格做出了某些限制，这些限制除了一般民事行为主体资格的限制外，还有董事资格的一些特殊限制。如：日本公司法254条之二规定，受到破产宣告而未恢复权利者不得为董事，因公司法与股份有限公司的监察案相关和与商法的特例相关的法律，或有限公司法规定的罪名，而被处以刑罚，其执行终了之日或不再执行之日起，未经过两年的，不得为董事。我国台湾公司法192－IV，我国大陆公司法57条也有类似的规定。这些对董事资格的规定，目的在于尽可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事，立法者在对董事忠于公司，稳妥管理公司，保证公司顺利发展的苦心孤诣，由此可见一斑。但是，暂且不提这一规定在法理上是否具有合宪性，单说符合公司法这一资格规定的董事，就一定能忠于公司，尽心地管理公司吗？所以，笔者认为这是一种事倍功半的做法，与其对董事资格做出规定，莫不如对董事的权利行使做出规定，这也许是从根本上解决问题的办法。商业裁判规则的应用，正是一种通过对结果的评价来对行为的正当性做出间接保证的，对董事的经营决策权的行使做出规制，使董事既能充分地行使权利，又不致滥用权利。也正基于此，商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。第一，有利于公司制度的顺利发展。公司是由股东出资，以营利为目的交于董事经营的，在一般的情况下，这种赢利的受益者为公司、股东。由于商业经营风险性，董事无论尽到多么大的努力，也不可能百分之百的嬴利，不可避会有利益的损失，根据风险与收益相抵原则，这种由正常商业风险而造成的损失，当然也应由公司、股东承担，这也是公平与正义的要求，商业裁判规则的运用，则实现了这种公平、正义，而法价值的实现是立法的目标和动因，这无疑就推动了公司制度的发展。
第二，既保护了股东及公司的利益，又发挥了董事的经营积极性。股东、公司的利益与董事的经营积极性从根本上说是互相促进的，但往往由于一方的受损而导致另一方的受损，从而陷入一种恶性循环之中，导致公司与董事的委任关系的崩溃。商业裁判规则有力地促进了董事与公司的委任关系的良性发展，一方面，对从商业角度来看正常的经营决策造成的公司损失予以负责，这实际上鼓励董事积极地经营决策，不必过份担忧决策造成公司损失的责任承担。另一方面，对除上以外的董事的经营决策造成的公司损失对董事予以追究，这又保护了股东及公司的利益。从以上两方面看来，商业裁判规则又保证了责任分配的正义。
第三，强化了董事义务。在董事不能援用商业裁判规则主张免责的情况下，在责任的承担上对其是不利的，这样就鞭策董事要对公司事务投入更多的注意。
第四，使董事能从不必要的诉讼中摆脱出来，有利于董事积极性的发挥，有利于公司业务的正常开展。监事、股东作为董事会经营公司的主要监督者，其可以以公司的名义对董事提起诉讼。而股东与公司的利益最密切，所以其对这一诉权的行使更为关心，这就产生了股东代表诉讼。因为英美公司制度中不设监事，所以股东代表诉讼最早产生于英美法系。而且这一制度所具有很多可取之处，亦为一些大陆法系国家所效仿。我国目前尚无此制度，但随着公司理论与实务的发展，我国对股东代表诉讼制度的导入只是时间问题。从英美法来看，由于享有股东代表诉讼提起权的股东的多数性，往往造成了这一权利的滥用。立法者就要通过多方面的努力以减少这种权利滥用，商业裁判规则在这一方面也起到了一定的作用。即：股东在提起股东代表诉讼时，应当考虑董事是否受商业裁判规则的保护，以预见自己的胜诉可能性，从而决定提起诉讼与否，这无疑在一定程度上减少了不必要的股东代表诉讼的提起，有利于董事集中精力经理公司。
商业裁判规则正因为明确了董事对职权内的决策造成公司的不利后果的承担与否，使董事与公司的委任关系达到一种和谐，既能使董事充分地行使对公司事务的经营决策权，又通过对不利后果的归责，使董事行使权利又处于一种有序状态。使董事行使权利不致于因权利的限制而束手束脚，又不致于因权利的放纵而导致权利的滥用。这对公司的良好运营是有积极意义的，从我国公司法发展的现状与前景来看，我国应引进吸收这一制度。



注
① 王保树《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法评译》1994年第1期
② 刁荣华主编:《中国法学论著选集》，台湾汉林出版社 1976年版，第25页
③ 转引自Robert W .Hamilton ,The law of corporations ,2nd Ed ,West Publishing Co. 1987,P.311
④ Robert S. Stevens &Arthur Larson, Cases and Materials on the Law of corporations , West Publishing Co.1947 , P.474
⑤ Robert W. Hamilton , The law of corporations , 2nd Ed , West Publishing Co. 1987 ，P.310