不久前闭幕的中国共产党十八届三中全会公报提出建设公正高效权威的社会主义司法制度，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。这是在党的重要决议性文件中首次提出完善人权司法保障制度，意味着将人权保障作为司法体制改革的基本价值取向。而在刑事司法领域，人权保障的价值取向体现在诸多方面，其中极为重要的一点即要求对犯罪嫌疑人或被告人的讯问依法进行，凡是以侵犯被讯问人基本人权的非法讯问行为所取得的口供应被排除而不得作为给其定罪量刑的证据。这也为《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》针对完善人权司法保障制度而提出的“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”的要求所强调。

修改后的刑事诉讼法第五十四条已规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应予排除，由此排除刑讯逼供所得的有罪供述已经成为法律的明确要求。对于常规肉刑式的刑讯逼供的否定已经是人们的共同认识，刑诉法以及相关司法解释和规范性文件中也有排除由此获得的供述的具体规定。但对由其他类型的变相刑讯而取得的供述如何处理，尤其是面对实践中极为常见的疲劳讯问问题时，现有法律出现了明显的疏漏。对于犯罪嫌疑人或被告人被刑事拘留或逮捕后进行的讯问可以持续的具体时间均未加规定，仅对传唤或拘传后进行讯问的持续时间做了一般不超过12小时、特殊情况不超过24小时的限制。然而实践中长时间的讯问往往是在被追诉人被刑事拘留或逮捕后进行的，而法律对于羁押后的讯问持续时长没有明确的限制性规定，于是侦查人员以“连续作战”的方式进行持续讯问似乎具有形式上的“合法性”，辩方要求排除由连续的疲劳讯问而取得的口供的主张也因为缺乏法律条文上的明确依据难以得到法院的支持。

从其他国家的立法和司法实践情况看，对于被追诉人被羁押情况下的讯问时长进行明确限制是常见的做法。在美国，尽管联邦最高法院是通过同时考虑被讯问人的个体情况如年龄、社会地位、受教育程度等，以及讯问的客观情况如讯问方式、讯问环境等多方面因素，按照“整体环境”标准进行个案审查以确定自白是否具有任意性的，讯问的持续时间长短只是作为考量因素之一，但大法官们还是曾通过判例给讯问持续时长安上了“紧箍咒”。早在1944年的阿什克拉夫诉田纳西案中，警察对犯罪嫌疑人进行了36个小时的连续讯问，其间未给予其必要的睡眠和休息时间，联邦最高法院遂判定由此取得的有罪供述是非自愿做出的，从而排除了该供述。十五年后，在1959年的斯帕诺诉纽约案中，一名在外国出生、受教育程度不高、无先前犯罪记录的犯罪嫌疑人受到了长达8个小时无休止的连续讯问并最终做出了有罪供述，但联邦最高法院认为其供述是在控方的强大压力和疲劳的综合作用下做出的，因而并不具有自愿性，倘若不将其排除则将违反宪法第十四修正案的正当程序条款。1961年的罗杰斯诉里奇蒙德案中，联邦最高法院进一步判定，若讯问期间讯问人有威胁被讯问人的行为，则即便是6个小时连续讯问后做出的供述也不具有可采性。

德国对讯问持续时长的限制方式与美国相似。德国刑事诉讼法第136条a规定，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠的方法进行讯问。由于法条中未对疲劳讯问的持续时间做出明确限制，对被讯问人采用连续讯问的方法是否应被认定非法，需视被讯问人当时的疲劳状态并考虑该疲劳讯问是否会侵害其意志自由而定，若达到侵害意志自由的疲劳程度，则此种持续讯问即被视为法律禁止的讯问方法。尽管法律条文未有具体的时间规定，但德国联邦最高法院的判例曾判定，如果被讯问人受到了长达30个小时的讯问，其间未被给予必要的休息和睡觉时间，则此讯问程序即为对刑事诉讼法第136条a规定的违反，其所做出供述也不具有可采性。

相比于美国和德国判例为主的讯问持续时间规定方式，英国的成文法对于疲劳讯问和讯问可持续时长问题做了极为直接明确的规制。1984年《警察与刑事证据法》的执行守则C第12.2条规定，除非有法定的例外情形，被羁押之人每24小时必须有8小时的休息时间，在此期间不得对其进行讯问、押运或其他与侦查相关的行为；若被羁押人是在自动投案后被逮捕的，此24小时期间自其被逮捕之时起计算；8小时休息时间应被安排在被羁押人上一次休息后的下一晚或其他适当时间，除非符合法定情形，否则若该休息时间被打断则需重新计算。也就是说，在英国连续讯问的时长最长不得超过16小时。从该条文可见，英国采取的是“规则+例外”的规定方式，以每24小时强制安排8小时休息时间为基本规则，但又允许例外情况的存在，体现了原则性与灵活性相结合的规范方式，既易于操作，也能满足司法实践中应对特殊情况的需要。

当前，我国法律虽然对于犯罪嫌疑人或被告人被刑事拘留或逮捕后的讯问时长没有具体规定，但刑诉法第一百一十七条规定以传唤或拘传方式进行的讯问，其持续时间不得超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的不得超过24小时，并要求保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。从该条的规定看，我国的立法者实际上将12小时和24小时视为讯问时长的重要“节点”。这种看法是具有科学依据的：对于大多数人而言，在一天24小时内，个体在生理上呈现周期性的活动特征，形成被称为日节律的生理时钟，其间需要固定时长的休息和睡眠时间；倘若24小时不允许被讯问人休息或睡眠，可能会对其脑功能产生影响，尤其突出地体现为心理运动能力和警戒能力的下降，从而可能做出非任意性的供述。既然我国目前法律已经把24小时视为讯问时长的一个重要时间“节点”，不妨将此24小时的限制适用于犯罪嫌疑人、被告人被刑事拘留或逮捕后的讯问时长，并且要求在此24小时的期间内保证被讯问人的必要休息时间和饮食。同时，为了保证原则性与灵活性的统一，可以将此24小时期间作为对一般案件持续讯问时长的限制，允许在法定的特殊情况下做适当的变通。这样的规定一方面与英国的每24小时保证8小时休息时间的规定相类似，符合法治国家下保障人权的基本要求，另一方面也与现有的公安部《公安机关执法细则》中“提讯在押犯罪嫌疑人的，应当保障犯罪嫌疑人每日有必要的睡眠、饮食时间和一至两小时的室外活动”的规定相契合。

然而，由于修改后的刑诉法刚刚开始实施，短期内不太可能进行修改，目前较为实际的方式是将此种24小时的“规则+例外”式的讯问时间限制规定于司法解释或其他规范性文件中，待下次修改刑诉法再争取纳入基本法律。只有当法律在文本上明确限制持续讯问的时间后，在法条的支撑下排除疲劳讯问所取得的非自愿性供述才可能得到有效的施行，目前有日趋泛滥之势的疲劳讯问才可能得到遏制，犯罪嫌疑人、被告人的休息权和自白自愿权等基本权利才可能得到切实的保障，而这也正契合十八届三中全会公报关于完善人权司法保障制度和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》关于严格实行非法证据排除规则的要求。


（作者单位：北京外国语大学法学院）
　　一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
　　自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
　　刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
　　二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
　　刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
　　刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
　　我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
　　法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
　　三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
　　在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
　　由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
　　任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
　　法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
　　四、刑事自由裁量权的规范
　　首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
　　其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
　　最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。

　　北安市人民法院—王鹤丹