法学论文/焦南凡

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 04:57:31   浏览:9161   来源:法律资料网
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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
1、 本质的认识:(1)涵义;(2)两面性
2、 存在范围的认识:
(1) 公认的行政行为:
(2) 准行政行为
二、立法控制
1、 立法倾向
2、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点:合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正和实质性的行政权力,对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了:对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识;立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制;司法对行政自由裁量权的控制;行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥,影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制,已经是众多前辈瞩目的话语之一,笔者试图对其中的若干问题略抒己见,以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动,本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在,以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识:
(1) 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权?
美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1;王名扬先生在《美国行政法》中的定义是:指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内2;也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上,行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法,“法学著作中论及自由裁量权,其行使主体多指法官。只是行政国兴起,行政部门更广泛、更深入地执行法律之时,行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ,说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注,诚然,自由裁量是现实和研究中共同的法律问题,它“涉及法理学的基本问题,即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5,西周春秋有“议事以制”6,今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是;因此笔者认为,自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣,其实质并不局限于此,它来自人类的天性,源自其趋利避害的本能,作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩,很多人在排队,但组织答辩老师为我们规定答辩顺序,首先是外地同学,其次是女同学,再其次是我们这些本地男同学,这里她很合适地行使了这种自由裁量权,因此大家都没有异议,答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成,即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在,选择权应运而生,选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一,即“自由裁量权就是选择权”10,因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础,合乎人的理性发展要求,这是它长期存在和发展的坚实基础;同时,理性的人认识到人的理性的“不确定性”,用各种不同的方式来实现各自的理性,这可能导致自由裁量的失控;而人们永远无法让万事遵循同一个标准,哪怕这个标准是如此的耳熟能详,在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子,从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样,自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
(2)自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥,法律应运而生,而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量,是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现,但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言,对于事物的分辨和体验,它存在局限性和渐进性,如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握,对于现存的法律规则,即使规定巨细无遗,认识也有差别所在。
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财政部关于国有商业、粮食企业实施新的财务制度若干政策衔接问题的补充通知

财政部


财政部关于国有商业、粮食企业实施新的财务制度若干政策衔接问题的补充通知
1993年9月8日,财政部

国务院有关部门、各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
我部(93)财商字第170号《关于国有商业、粮食企业实施新的财务制度若干政策衔接问题的通知》下发后,国有商业(含饮服)、粮食企业(以下简称企业)在贯彻执行过程中又提出了一些新的政策衔接问题,需要加以明确。经研究,现就有关问题补充规定如下:
一、资本金出现负数处理问题
企业按国家规定调帐时,以资本金不出现负数为原则。对少数企业按国家规定在新老制度衔接转帐中出现的负数,应视性质区别处理:属于固定基金、流动基金、更新改造基金等资金出现的负数,转入资本公积金挂帐处理;属于生产发展基金(企业发展基金)、调剂基金、后备基金以及从留利中提取的承包风险基金等资金出现的负数,转入盈余公积金挂帐处理。
二、职工福利基金按规定冲抵后仍是红字的处理问题
企业按(93)财商字第170号文规定的专用基金冲抵职工福利基金赤字,以允许冲抵的专用基金余额不出现赤字为原则。职工福利基金如按规定冲抵后仍是红字的,经主管财政机关批准后按职工福利费开支的性质分别处理:属于医药费等方面的支出,转入流动负债挂帐处理;属于职工集体福利设施方面的支出,转入公益金挂帐处理。
三、彩电特别消费税、国产化基金挂帐处理问题
根据国务院国办发〔1990〕11号文件规定,从1990年3月15日起,调低国产彩电的特别消费税、取消在价外征收的国产化基金,对3月15日商业企业库存国产彩电中已征收特别消费税和国产化基金部分的退税和退基金问题,在清理核实库存数量的基础上,原则上应由税务部门退税、工业生产企业退基金。新制度实施后,商业企业对税务部门和工业企业仍未退足的彩电特别消费税、国产化基金,应继续催促税务部门和企业按国务院文件规定退补。对税务部门确实无法退补彩电特别消费税造成的挂帐,企业在调帐时冲抵盈余公积金;对工业生产企业尚未退补国产化基金造成的挂帐,企业在调帐时作其他应收款处理。
四、新老制度对固定资产折旧年限规定不一致的折旧处理问题
企业执行新的固定资产折旧年限后,对按老制度规定还未提足折旧、但按新制度规定折旧年限已到期的固定资产,应按新制度规定折旧年限计算的折旧率继续提取折旧,直到提足应提折旧为止。
五、试营业期间固定资产作价、折旧处理问题
企业在试营业期间,对已办理竣工决算的固定资产,按新制度规定计价转入固定资产,并计提折旧;对虽已交付使用(试营业)但尚未办理竣工决算的工程,应估价转入固定资产,同时计提折旧,竣工决算办理完毕后,按决算数调整原估价和已提的折旧。
六、新制度没有明确列支渠道但国家规定允许开支的费用处理问题
新制度实施以前,国家允许企业列支的一部分费用,新制度没有明确列支渠道,这些费用主要有:企业缴纳的团体会费(包括各种学会、协会、研究会会费)、办公费、微机联网安装费、电话初装费、家属委员会经费、城市煤气管理费、暖气管理费、企业搬迁费、独生子女保健费、落实政策补发工资等。新制度实施以后,企业对经政府或财政部门允许开支的上述费用,区分性质分别处理:团体会费、办公费、微机联网安装费、电话初装费、家属委员会会费、城市煤气管理费、暖气管理费、独生子女保健费等,可以在企业管理费用中列支;企业搬迁费、落实政策补发工资等,在营业外支出中列支。
七、1991年一次性专项处理库存商品财务处理与新制度衔接问题
新财务制度实施后,财政部(91)财商字第72号文件仍继续执行。商业企业按实际处理商品的销售额归还银行贷款。对归还的这部分贷款,在1994年3月底以前,企业仍可继续比照国家规定的贷款利率虚提利息,计入财务费用。专项削价损失全部处理完毕后,企业在规定期限内虚提的利息如有多余,其多余部分,经同级财政部门审核,一部分转增国家资本金,一部分转增盈余公积金。
八、企业递延资产摊销期限问题
企业递延资产要合理摊销,除开办费外,其余递延资产摊销期限原则上不长于5年,对数额较大摊销期限确需延长的,要报经主管财政机关批准,但一般不得长于10年。
九、停薪留职人员上缴企业收入处理问题
新制度实施后,企业停薪留职人员上缴企业的各项收入,列入营业外收入。
十、坏帐损失审批权限问题
企业实施新财务制度以前的应收帐款,应进行清理分析,属于三年以上的应收帐款单独反映,其中确实不能收回的,以及以后新发生的逾期三年确实不能收回的应收帐款是否列作坏帐损失,其决定权可以适当下放一部分给企业,具体标准和规定由各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局)根据本地实际清况确定。
十一、“两金”征缴及财务处理问题
新制度实施后,企业征缴能源交通重点基金和国家预算调节基金按财政部(92)财综字第190、192号和(93)财综字第78号文件规定执行。即实行税利分流和规范化股份制的商业、粮食企业按财政部(92)财综字第190、192号文件执行;其余的商业、粮食企业按财政部(93)财综字78号文件执行。企业按规定继续交纳的“两金”,在税后利润中支付。
十二、新制度实施后,企业利润分配处理问题
企业执行新的财务制度,缴纳所得税后的利润按《商品流通企业财务制度》、《旅游、饮食服务企业财务制度》规定的顺序进行分配。企业按10%提取法定盈余公积金后,经主管财政机关批准可以提取一定比例的任意盈余公积金。公益金提取比例不得高于盈余公积金的提取比例。企业是否向财政分配利润,由企业隶属的主管财政机关确定。
十三、联营企业利润分配及缴纳所得税处理问题
新财务制度实施后,联营企业利润一律实行“先税后分”办法,原“先分后税”办法停止执行。国务院另有规定的除外。如果联营企业所得税率低于投资方企业,投资方分回的利润应按规定补交所得税;如果联营企业所得税率高于投资方企业,投资方分回的利润不得退还所得税;如果联营企业所得税率与投资方企业一致,但由于联营企业按国家规定享受税收优惠政策后实交税率低于投资方企业,投资方分回利润不再补交所得税。
十四、企业的国库券利息收入处理问题
企业认购国库券所得利息收入,作为投资收益处理,按规定免交所得税。
十五、公益金使用范围问题
按新财务制度规定,公益金主要用于企业职工集体福利设施支出,不能用于弥补职工福利费的不足。
十六、1993年1-6月份利润处理问题
企业1993年1-6月份的经济事项仍按老财务制度处理,6月底除了按国家有关衔接文件规定进行调帐外,不能对利润进行清算。国家另有规定的除外。
十七、粮食企业1993年6月底以前和以后发生超亏处理问题
对粮食企业1993年6月底以前发生的亏损,应分清责任,确属应由粮食企业自行弥补的超亏部分,转入未分配利润,用负数反映,按新制度规定用企业以后年度利润弥补。新制度执行后,全国粮食价格已基本放开,财政部门应严格分清粮食企业的政策性亏损与经营性亏损,并按科学、合理的原则核定补贴,粮食企业在财政补贴之外再发生超亏,应由企业用以后年度利润弥补。
十八、承包经营责任制与新制度衔接问题
新制度实施后,实行承包经营责任制的企业如完不成上交任务,应用盈余公积金弥补,当年盈余公积金不够弥补的,作为未分配利润,以负数反映,用以后年度提取的盈余公积金弥补。
承包企业缴纳所得税、上交财政承包任务后的利润分配,按新制度规定执行。
十九、企业购买、出售职工住房及职工住房制度改革的财务处理问题
新制度实施后,企业购买、出售职工住房以及职工住房制度改革等方面的财务处理,按国务院住房制度改革领导小组、财政部、、建设部联合颁发的(92)财综字第31号、财政部(92)财综字第114号文件以及财政部(93)财综字第95号等有关文件规定执行。


无锡市商品交易市场管理条例

江苏省无锡市人大常委会


无锡市商品交易市场管理条例

(2010年12月17日无锡市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议制定 2011年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)


第一章 总 则

  第一条 为了维护商品交易市场秩序,保护市场开办者、场内经营者和消费者的合法权益,促进市场健康发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场)是指具有固定场地、设施,由多个经营者进行现货交易的生产资料、生活资料市场。
  本条例所称市场开办者是指依法设立,为场内经营者提供场地、设施和服务的市场经营管理企业。
  本条例所称场内经营者是指在市场内以自己的名义从事商品经营、提供相关服务的自然人、法人和其他组织。
  第三条 本市行政区域内市场的规划、建设、设立、经营以及相关管理活动,适用本条例。
  第四条 市场管理坚持合理布局、规范有序、公开公正的原则。
  市场经营遵循自愿平等、公平竞争、守法诚信的原则。
  第五条 各级人民政府应当加强市场规划管理和对市场的组织协调,督促有关部门做好市场的管理和服务工作;完善市场引导和扶持政策,促进市场健康发展。
  第六条 商务部门负责市场体系建设工作,加强市场引导和调控。
  工商部门负责市场主体准入和市场交易秩序的监督管理。
  发展和改革、规划、国土、建设、公安、城管、卫生、食品药品监管、质量技术监督、农业、物价等部门按照各自的职责,做好市场管理工作。
  第七条 有关行业协会应当加强行业自律,引导市场开办者和场内经营者规范管理、诚信经营。
  第八条 鼓励市场发展电子商务、物流配送、连锁经营等新型流通业态,建立信用管理机制和信用评价机制,提高市场现代化、信息化、标准化水平。

第二章 规划与设立

  第九条 市场建设应当符合市场规划。
  市、县级市商务部门应当会同发展和改革、规划、国土等部门,按照有利生产、方便生活、活跃流通、合理布局的原则,编制符合城乡发展规划的市场规划,报本级人民政府批准后实施。
  第十条 市场建设应当符合市场设施配置基本标准。
  市工商部门应当会同市商务、发展和改革、规划、建设、公安、农业、城管等有关部门制定市场设施配置基本标准,报市人民政府批准后公布实施。
  现有市场未达到市场设施配置基本标准的,由所在地的县级市、区人民政府组织并督促市场开办者进行升级改造。
  第十一条 设立市场,应当经市、县级市商务部门组织论证。大型市场和重要市场的设立,应当征求社会公众的意见,必要时可以组织听证。
  市场设立涉及国有建设用地使用权出让的,应当在地块出让前进行论证;不涉及国有建设用地使用权出让的,应当在办理立项手续前进行论证。
  第十二条 市场建设涉及国有建设用地使用权出让的,市、县级市国土部门在出让时应当根据本级人民政府有关规定,对市场商铺、摊位出售提出禁止或者限制要求。
  第十三条 设立市场的,应当经发展和改革部门立项,并依法向工商部门申请办理企业设立或者变更登记。
  未经工商部门核准取得市场设施租赁与管理服务经营范围的,不得以市场形态开展商业宣传或者招商招租。
  第十四条 各级人民政府应当对农产品市场制定有关政策予以扶持,满足居民生活需要。
  新建、扩建、改建居民区,应当根据规划配套设置农产品零售市场,并与居民区建设项目同步设计、施工和交付使用。
  县级市、区人民政府对经营管理不善、严重影响居民生活的农产品零售市场,应当责令限期改正;逾期不改的,可以协议收购或者产权置换。

第三章 市场开办者

  第十五条 市场开办者享有下列权利:
  (一)依法自主经营;
  (二)依据合同收取场地、设施租金等费用;
  (三)除法律、法规和省级以上价格、财政部门规定的行政事业性收费外,拒绝各种形式的收费;
  (四)法律、法规规定的其他权利。
  第十六条 市场开办者应当履行下列义务:
  (一)提供良好的市场环境,及时对市场设施和设备进行维护,确保设施和设备完好;
  (二)完善保障商品质量安全、保护知识产权、保护合法经营等市场管理制度,实施市场日常管理工作并承担市场管理和服务责任;
  (三)督促场内经营者依法履行义务,不得为无照经营和销售假冒伪劣商品等违法经营提供场所、运输、保管、仓储等便利条件;
  (四)协助计量检定机构依法进行计量器具强制检定,负责公用计量器具的保管和维护;
  (五)与当地市容环卫行政主管部门签订市容环卫责任书,并根据确定的责任区范围,履行市容环卫日常管理义务;
  (六)协助行政执法,不得以各种手段拒绝或者阻挠、逃避行政管理部门的执法检查;
  (七)维护市场治安秩序和市场门前车辆停放秩序,履行消防安全职责;
  (八)法律、法规规定的其他义务。
  第十七条 市场开办者应当与场内经营者签订书面合同,就商品质量安全责任、知识产权保护、消费纠纷解决途径、市场环境卫生、消防安全、违法经营责任等事项作出具体约定。
  工商部门可以制定并推荐合同示范文本,供市场开办者、场内经营者参照使用。
  第十八条 消费品市场开办者应当建立完善维护消费者权益的保护制度,与场内经营者协商明确消费者权益保护的方式。
  第十九条 消费者在市场购买商品、接受服务,其合法权益受到损害的,场内经营者、市场开办者应当依法承担相应责任。
  市场开办者对消费者维护合法权益的诉求应当予以支持和协助;市场开办者先行承担赔偿责任的,有权向负有责任的场内经营者进行追偿。
  第二十条 农产品市场开办者应当在市场内配置符合要求的检测设施,按照规定对进场销售的农产品进行检测,并做好检测记录。发现不合格农产品的,应当立即采取相应措施并向农业部门报告。
  第二十一条 农产品零售市场开办者应当划定一定的区域,用于农民和农民经济合作组织销售自产农产品。
  农产品零售市场开办者在安排经营者入场时,同类商品经营者不得少于二个。
  第二十二条 市场迁移、转让、转租、关闭的,市场开办者应当及时通知场内经营者,并提前三十日予以公示。

第四章 场内经营者

  第二十三条 场内经营者享有下列权利:
  (一)在核准的经营范围内依法自主经营;
  (二)经市场开办者同意,使用市场名称;
  (三)提出改进市场管理秩序和消除安全隐患的建议;
  (四)拒绝法律、法规规定以外的收费;
  (五)监督行政管理部门依法履行职责;
  (六)法律、法规规定的其他权利。
  第二十四条 场内经营者应当履行下列义务:
  (一)按照规定在经营场所或者指定位置悬挂营业执照,实行许可证经营的还应当悬挂经营许可证;
  (二)遵守合同约定,服从市场开办者管理;
  (三)保持计量器具完好,确保计量器具准确度;
  (四)在商铺、摊位内或者指定的地点经营,不得出摊占道、乱堆乱放;
  (五)遵守商品进货查验、索证索票和台帐登记制度,有关票证应当保存二年以上;
  (六)销售商品或者提供服务按照规定实行明码标价;
  (七)法律、法规规定的其他义务。
  农民和农民经济合作组织销售自产农产品的不受前款第一项、第五项限制,但应当持有效证明,并在市场指定区域经营。
  第二十五条 场内经营者不得经营法律、法规禁止经营的商品,不得从事法律、法规禁止的活动。
  场内经营者未经授权不得以特约经销、总代理、总经销、专营专卖形式从事经营活动。

第五章 监督管理

  第二十六条 行政管理部门应当按照各自职责,加强市场监督管理:
  (一)公安部门依法负责市场治安和消防安全的监督管理;
  (二)城管部门依法负责市场环境卫生监督管理,对市场违法建设及市场周边地区占道经营等违法行为进行查处;
  (三)卫生部门依法负责市场食品安全综合协调管理,组织市场食品安全风险监测、预警和食品安全重大事故查处工作,统一发布市场食品安全重大信息;
  (四)食品药品监管部门依法负责市场餐饮服务食品安全监督管理;
  (五)质量技术监督部门依法负责对市场内强制检定的计量器具和定量包装商品等实施计量监督;
  (六)农业部门依法负责对进入市场的农产品质量安全实施监督管理;
  (七)物价部门依法负责市场价格监督管理,查处价格违法行为。
  第二十七条 工商、公安等部门可以根据工作需要在市场内设立派出机构或者派驻工作人员。
  第二十八条 工商部门应当会同有关部门,建立市场信用分类管理制度,记录市场开办者和场内经营者的信用状况,并向社会公开。
  第二十九条 商务、工商部门应当会同有关部门,对本辖区内的市场建设与管理状况进行评估,并予以通报。
  第三十条 工商、公安、城管等部门应当建立市场巡查、抽查、定期检查等制度,公布投诉举报电话,及时查处市场违法行为;发现应当由其他部门查处的违法行为的,及时告知相关行政管理部门。

第六章 法律责任

  第三十一条 违反本条例第十三条第二款规定,市场开办者未经核准取得市场设施租赁与管理服务经营范围,擅自以市场形态开展商业宣传或者招商招租的,由工商部门责令限期改正,没收非法所得,并处以三万元以上十万元以下罚款。
  第三十二条 违反本条例第二十条规定,农产品市场开办者未按照规定记录进场农产品检测情况的,由工商部门责令限期改正,并处以一千元以上一万元以下罚款。
  第三十三条 违反本条例第二十四条第四项规定,场内经营者出摊占道、乱堆乱放的,由工商部门责令限期改正;逾期不改的,处以一千元以上一万元以下罚款。
  第三十四条 违反本条例第二十四条第五项规定,场内经营者未遵守商品进货查验、索证索票和台帐登记制度的,由工商部门责令限期改正;逾期不改的,对个体经营者处以五百元以上二千元以下罚款,对企业经营者处以一千元以上一万元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
  第三十六条 国家机关工作人员在市场管理中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第三十七条 本条例自2011年5月1日起施行。1994年3月31日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议制定,1994年9月3日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准的《无锡市城乡集贸市场管理条例》同时废止。