国家工商行政管理局商标局


国家工商行政管理局商标局关于“三株菌＋中草药”文字是否构成商标侵权的批复
国家工商行政管理局商标局




江苏省工商行政管理局：
你局9月26日《关于在产品包装上使用“三株菌＋中草药”文字是否构成商标侵权的请示》（苏工商标〔1997〕177号）收悉。现批复如下：
经查，使用在商品国际分类第5类药品、医用营养物品等商品上的“三株”及图形商标，已由济南三株药业有限公司在我局注册，注册号为第832040号，刊登在第540期《商标公告》上，其商标专用权受法律保护。
根据你局来函及提供的材料，江苏天宝药业有限公司在第5类口服液商品包装上使用的“三株菌＋中草药”文字，既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成份进行说明的文字。因此，不构成侵犯“三株”及图形注册商标专用权的行为。


苏工商标〔1997〕177号 一九九七年九月二十六日



国家工商行政管理局商标局：
使用在药品、药酒、医用营养饮料、医用营养物品等商品上的“三株”商标已由济南三株保健药品厂注册，享有商标专用权。最近，我们在对江苏天宝药业有限公司的商标使用情况进行检查时发现，该公司在其“双歧天宝口服液”产品的包装上使用了“三株菌＋中草药”等说明性文字
。对此产品包装是否构成商标侵权，目前有两种意见：一种认为“三株”已经核准注册，其他人不能在同类商品上将与他人注册商标相同的文字在商品装璜中使用；另一种意见认为，“三株”虽已注册，他人在介绍产品主要成份时出现“三株菌＋中草药”实质是在表述细菌构成时加了数词
和量词，故应视为善意使用，其行为不构成商标侵权。我们倾向于第二种意见，但也同时认为，为避免发生误认，今后在商品包装中叙述菌株数时最好使用阿拉伯数字。
以上意见当否，请示复。
附：“双歧天宝口服液”包装一只。



1997年10月16日
浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨，以便从理论上正确的理解、掌握，这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以重视，是十分重要的。笔者就刑法基本理论，结合司法实践中案例，探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先，笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋，由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车，等列车开出后，三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁，当晚10时许，列车运行至镇江至丹阳站区间，朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车，致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害，造成该次旅客列车紧急停车近30分钟，直接经济损失近万元，盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见，一种意见认为：该犯罪团伙构成两个罪，一是盗窃罪，另一是危害了公共安全，构成了破坏交通工具罪，因数罪并罚。第二种意见认为：构成了破坏交通工具罪。第三种意见：只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点，因为该案就是典型的想象竞合犯，即行为人基于一个犯意，实施一行为，其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中，这类案件涉及较多，争论也较大，有必要从法理上予以探讨明示，指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
（一）何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合，[1]其要件一是一行为，二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念，但在刑法分则的具体条文中，有关于想象竞合犯的规定，如刑法第三百二十九条第三款的规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为，这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题，各国刑法理论历来是众说纷纭，莫衷一是，其中：
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为，应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”，而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为，就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人，用手伤害他人，就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须对社会有意义时，才能看成是行为。所谓一个行为，也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙，就社会观察而言，甲只有一个意思活动，故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”，基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为，就是一个行为。
四是法律行为说（又称构成要件行为说）。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为，数次符合为数行为。但在数次符合的情况下，若行为完全重迭，仍不失为一行为。如一枪击毙两人，两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭，故仍系一个行为。
笔者认为，上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊，第三者与连续犯混为一谈，第四者则以“完全重迭”为依据，难免有自相矛盾之感，由此笔者认为，所谓“一个行为”，就是指基于一个犯意（故意或过失所实施的动作的全体）。至于是基于单一的犯意，还是概括的故意，在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个（组）动作为“一行为”，如开一枪打死两个人，即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”，仍不失为“一行为”，因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意，同时同地分头实施的行为。总之，笔者认为要正确认定“一行为”，必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察，方为合理。
我国目前在审判实践中，把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多；把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为，要正确划清“一所为”与“数行为”的界限，还必须掌握构成“一所为”的三个标准：一是系基于一个犯意；二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施；三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭（从自然和社会相结合的角度观察）。

（三） 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解（观点）：
1. 实质一罪说。该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正数罪，只是想象的数罪，实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上，我国刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为：“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”[5]其理由有以下几点：
（1） 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名，并没讲明须触犯异种的数罪名，理应包括同种数罪名在内。
（2） 被害法益的个数不限于同种或异种，只要受到一次侵害便触犯一罪，一行为数次侵害同一法益，理应认为是想象竞合犯。
（3） 从符合构成要件的次数来说，一次符合就是触犯一罪名，数次符合就是触犯数罪名，不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
（4） 同种的数罪名和异种的数罪名，只是数个罪名的不同表现形式，二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为：只有异种类的想象的数罪，才能构成想象竞合犯。因此，想象竞合犯只存在一种形式，就是一行为触犯数个异罪名，其理由有以下几点：
（1） 从罪名上来说，只有数个不同的罪名，才是数罪名。数个相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一个罪名，因而谈不到想象的竞合犯。
（2） 从实际意义上来说，承认想象竞合犯的目的在于：在一行为所触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而不把它作为想象的竞合犯，对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想象竞合犯不是实质的数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，二人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发，开阔一下刑法基础理论的视野，有益学术百家争鸣的氛围，却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此，想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：