用人单位与职工签订、履行保密协议应当注意的问题

作者：杨帆（律师）
转载：广东法律纠纷网（http://www.mylawyer.cn）


（前言）商业秘密是我国近年来比较热的一个词，商业秘密、保密协议和劳动争议这几个术语经常联系在一起，相关的案例也常见诸报端。本文主要从劳动法、民法和刑法等角度进行阐述。

一、 依法订立保密协议的必要性及其重要作用。

据著名的咨询公司PricewaterhouseCoopers统计，《财富》500强企业在1999年因公司机密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起，因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内，华为公司原员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密被判刑案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生，商业秘密保护引人深思。随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，它已经成了业界的一大难题。

商业秘密是我国近年来比较热的一个词，它是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说，商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本，因此保护商业秘密有极大的意义。
实践中，用人单位通过与职工订立保密协议来保护商业秘密是最常见的有效方法。由于商业秘密本身的经济价值，签订保密协议对企业的重要性不言而喻；但对职工而言，签订保密协议意味着加重自身义务，也可能因此限制了择业自由和发展空间，所以说两者之间是一种矛盾对立的关系，其签订和履行都存在一定难度。目前，劳动法领域对保密协议还没有做出明确的规定，用人单位和职工因签订和履行保密协议很容易引发纠纷，下文试阐述如何预防和解决这个问题。

二、 签订保密协议应当注意的几个问题

在签订保密协议时，双方既可在《劳动合同》中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议。但不管采用哪种方式，都应当采取法定的书面形式，并做到条款清晰明白，语言没有歧义。具体包括以下几点：

1、应当遵循公平原则，兼顾双方的利益。我国《劳动法》第20条规定：双方当事人可以通过平等协商约定保密事项，这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。《合同法》第25条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。

2、应当明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，清晰当事人的义务和责任。此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员完成的创意工作、IT公司技术人员完成编程、数据库等，应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密？当事人是否要承担保密义务？保密范围是协议的重要部分，因此有必要在协议中写清楚。

3、应当明确保密主体和保密义务。商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外，一般员工（包括不承担保密义务的人员）在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。此外，那些掌握了商业秘密的职工的家属、朋友，对保守商业秘密也应该负有同等义务。
保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。
3、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。
竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式，一般要求在职职工不得到同类企业兼职；离职后未经同意不得到企业竞争对手任职；不得自行组建同类企业参与竞争；不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用；不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等。但这种方式有时间上的限制，参照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件，竞业限制的时间一般不得超过3年。此外，用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。如果违反以上有关规定，则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。
约定脱密期也是一种特殊的保护方式。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在脱密期的时间问题上，应当参照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和《北京市劳动合同规定》等规定，一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。

4、应当明确违约的情形及法律责任。违约责任可按照《合同法》的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。需要注意的是，违约金数额不得过高，一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。

三、 履行保密协议应当注意的几个问题

签订一份合法、完善的保密协议不容易，保密协议的履行更加不是一件简单的事，为避免纠纷，笔者认为至少应当做到以下几点：

1、双方共同做好保密工作。首先，用人单位自身应当注重技术秘密和经营信息的安全。凡涉及商业秘密的一切资料包括于合同、协议、计划书、客户名单、技术图纸、软件程序、数据库源码、磁盘、备忘录、书信、传真、笔记等文字资料及有关物品，都必须进行严格的管理及保护，防止资料丢失、被盗或被篡改。作为职工一方，则应当自觉遵守公司的各项规章制度，认真履行保密协议的义务，避免侵犯他人的商业秘密而承担相应的法律责任。只有双方共同切实做好保密工作，才能使保密协议得以顺利执行，大大减少商业秘密泄露、披露的渠道，从而减少商业秘密纠纷。

2、按约定支付保密费或竞业限制补偿金。现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的。这种行为已经构成了违约，守约方可以用来对抗保密义务，结果必然导致保密协议的目的无法实现。因此，如果保密协议中约定了保密费或竞业限制补偿费的，用人单位应当按照约定的数额、时间和方式支付。

3、侵犯商业秘密的法律救济。

（1）劳动法上的救济。原劳动部规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况，如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定，应按双方的意思表示处理。此外，对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工，构成共同侵权对原用人单位造成损失的，除职工承担赔偿责任外，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其份额一般不低于赔偿总额的70%。

（2）民法上的救济。侵犯他人商业秘密实质上属于民事侵权行为，按照《民法通则》、《民事诉讼法》等规定，被侵害人可以直接提起诉讼追究其民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条也作出规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告”。因此，除了劳动仲裁方式以外，用人单位还可采用民事诉讼途径维权。用人单位在索赔时，如果被造成的损失难以确定时，可参照《反不正当竞争法》的规定将赔偿额计算为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

（3）刑法上的救济。违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的，可以构成刑事犯罪。按照《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。在追究侵权人的刑事责任，用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。（完）

（作者单位：广东法制盛邦律师事务所）


山东省青岛市政府


青岛市国有土地使用权出让和转让试行办法
市政府

第一章 总则

第一条 为适应改革、开放的形势，加强土地管理，合理开发利用土地，促进经济发展，根据《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规，特制定本办法。

第二条 本市在经济技术开发区、旅游开发区、填海开发区以及市政府确定的其他地块依法实行国有土地使用权出让、转让制度。 土地使用权出让和转让期间，土地所有权仍属于中华人民共和国。市政公用设施和地下资源、文物、埋藏物等不在土地使用权出让和转让范围内。

第三条 中华人民共和国境内外已经所在国（地区）注册的公司、企业、组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本办法的有关规定在本市指定地区取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。

第四条 依照本办法取得土地使用权的土地使用者，其土地使用权在使用期限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。

第五条 土地使用者在开发、利用和经营土地的活动中，必须遵守中华人民共和国的法律、法规和本市的有关规定，不得损害社会公共利益。

第六条 依照本办法进行的土地使用权出让和转让活动均是有偿的。国家依法收取土地使用权出让金或土地使用权转让增值费。 土地使用权出让金和土地使用权转让增值费属国家预算收入。由财政部门按专款专用的原则，作为城市建设及土地开发基金。

第七条 本市国有土地使用权出让和转让工作，由市人民政府统一管理。具体事务由市土地管理局负责办理。
属于青岛经济技术开发区规划范围内的土地使用权出让和转让的具体事务，由经济技术开发区土地管理部门负责办理，并向市土地管理局备案。

第二章 土地使用权出让

第八条 土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定期限内让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

第九条 土地使用权出产，应当按照平等、自愿、有偿的原则签定出让合同，并经公证机关公证。

第十条 土地使用权出让的最高年限按以下用途确定： （一）公寓住宅用地七十年； （二）工业用地五十年； （三）教育、科技、文化、卫生、体育事业用地五十年 （四）商业、旅游、娱乐用地四十年； （五）综合或其他用地五十年。

第十一条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由土地管理局会同市规划局拟订报市政府批准后实施。

第十二条 土地使用权出让前，市土地管理局应向有意使用土地者提供必要的资料和有关规定。

第十三条 土地使用权出让，采取下列方式：
（一）协议；
（二）招标；
（三）拍卖。

第十四条 协议出让程序：
（一）协议方式出让土地使用权，一般适用于非盈利性用地，特殊建设用地或扶持优先发展的建设用地。
（二）有意使用土地者持经批准的基本建设计划文件和资金来源证明等文件资料，向市土地管理局提出用地申请，购买有关资料。
（三）有意使用土地者在得到资料后，应在规定的时间内向市土地管理局提交土地开发建设方案和包含付款金额、付款方式等内容的用地意向书。
（四）市土地管理局接到土地建设方案主用地意向书后，应在三十日内给予回复。
（五）市土地管理局与土地使用者协商协议后，签订出让合同。土地使用者应交付出让金总额百分之二十的定金。
（六）土地使用者应在合同签定后六十日内按合同规定的币种，一次或分次向市土地管理局缴付出让金。
（七）土地使用者缴付全部出让金后，办理土地使用权登记，领领土地使用证。

第十五条 招标出让程序：
（一）招标出让有公开招标和定向招标两种方式。公开招标是通过新闻宣传媒介发出的招标；定向招标是向符合规定条件的组织和个人发出的招标。
（二）市土地管理局编制招标文件，确定参与投标的资格范围，发出招标公告或投标通知书。
（三）投标者购买招标文件及有关资料。
（四）投标者在规定的投标日期内，向市土地管理局交付保证金（不计息）后，将密封的投标书投入指定的标箱。
（五）市土地管理局会同有关部门并聘请专家组成评标委员会。开标、评标和决标工作由评标委员会主持。评标委员会对有效标书进行评审，决定中标者，以给中标证明书。开标、评标、决标应经公证机关公证。 不具备投标资格的、不符合招标文件要求以及超过截止日期送达的标
书无效。
（六）中标者在五日内持中标证明书与市土地管理局签订土地使用权出让合同并交付出让金总额百分之二十的定金。
（七）中标者应在合同签定后的六十日内按合同规定的币种，一次或分次向市土地管理局缴付出让金。 中标者所交的保证金可以抵充出让金，未中标者所交投标保证金在招标工作结束后予以退还。
（八）土地使用者缴付全部出让金后，办理土地使用权登记，领取土地使用证。
（九）中标者在规定的期限内不与市土地管理局签订合同的，视为放弃中标，所交保证金不予退还。

第十六条 拍卖出让程序：
（一）土地使用权的公开拍卖，是指在指定的时间、地点，公开叫价、应价，价高者获得土地使用权的一种方式。
（二）公开拍卖前，市土地管理局发出土地拍卖公告。
（三）竞投者应在公开拍卖五日前，持有关证件到指定地点购买有关文件和资料，领取竞投牌号。
（四）参加竞投的应是有意使用土地者本人或该组织的法定代表人。委托他人参加竞投的必须出具委托人授权委托书和被委托人的身份证明或其他法定文件。
（五）公开拍卖时，由拍卖主持人宣读土地使用和拍卖须知，公布见证律师、公证人员名单，介绍土地使用权公开拍卖地块的概况，公布底价，竞投人手举牌号应价。
（六）通过竞投，价高者获得土地使用权，即时与市土地管理局签订土地使用合同，并交付出让金总额的百分之二十的定金。
（七）土地使用者应在合同签订后六十日内到市土地管理局缴付出让金。
（八）土地使用者缴付出让金后，办理土地使用权登记，领取土地使用证。
（九）竞投价格低于底价时，拍卖主持人有权停止该地块的拍卖。

第十七条 土地使用者需要改变合同规定的土地使用性质和规划要求的，须事先向市土地管理局提出申请，由市土地管理局会同市规划局审查，经批准后，按规定补缴出让金，重新签定出让合同，办理登记，换领土地使用证。

第十八条 出让土地使用权年限届满，土地使用者需要继续使用的，可以申请续期，经同意后，须重新确定和缴纳出让金，办理登记，换领土地使用证。

第三章 土地使用权转让

第十九条 土地使用权转让是指土地使用权出让后，土地使用者通过出售、交换和赠与等方式，将土地使用权再转移的行为。

第二十条 土地使用权转让需具备下列条件：
（1）具有土地使用权出让合同；
（2）具有国有土地使用证书；
（3）除用地价款外，投入建筑工程的资金已超过百分之五十。

第二十一条 本办法公布前已取得土地使用权的组织和个人，在转让土地使用权时应先到市土地管理局补办土地使用权出让手续，补缴出让金。

第二十二条 土地使用权转让应当签定合同。土地使用权转让合同须经市土地管理局批准和公证机关公证。未经批准和公证的土地使用权转让合同无效。

第二十三条 土地使用权转让人应向市土地管理局缴纳土地使用权转让增值费。 转让增值费为转让人在转让中莸得的土地使用权增值的百分之六十。

第二十四条 转让后的土地使用者应同时到市土地管理局办理变更登记，换领土地使用证。

第二十五条 土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利义务一起转移。

第二十六条 土地使用者通过转让方式取得的土地使用权。其使用年限为土地使用权出让合用规定的使用年限减去原土地已使用年限后的剩余年限。

第二十七条 土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权随之转让。 土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。

第二十八条 土地使用权或地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当分别到市土地管理局和市房产管理局办理过户登记。 土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权分割转让的，应经市土地管理局和市房产局批准，并办理过户登记。

第二十九条 土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市土地管理局在同等条件下有优先购买权。 土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市土地管理局可以规定最高限价。

第三十条 土地使用者转让经市规划局同意变更使用性质和用途而获取经济效益的，须经市土地管理局批准，并补缴出让金，办理变更登记。

第三十一条 土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，按本办法第十七条规定办理。

第四章 土地使用权抵押

第三十二条 以有偿出让和转让方式所取得的土地使用权，可以抵押。

第三十三条 土地使用权抵押，应签订抵押合同，并到市土地管理局办理抵押登记。 抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让或转让合同的规定。

第三十四条 土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押 地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

第三十五条 抵押人到期不履行债务或抵押人在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律和抵押合同的规定处分抵押财产。

第三十六条 处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。抵押权人之间的优先顺序以在市土地管理局的登记顺序为准。

第三十七条 因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、附着物所有权的，应按有关规定取得公证、认证，并办理过户和登记手续。

第三十八条 抵押权因债务清偿或其他原因而消失的，抵押人和抵押权人应向市土地管理局办理注销抵押登记。

第五章 土地使用权终止

第三十九条 土地使用权因出让合同规定的使用期限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。

第四十条 土地使用权出让、转让合同期满的土地使用权及地块内的建筑物、其他附着物，由市土地管理局无偿收回。土地使用者应交回土地使用证，并办理注销登记。 出让合同规定必须拆除的设备、建筑物、其他付着物，由土地使用者按时拆除和清理，或缴纳拆除清理费用。

第四十一条 土地使用权受法律保护，在合同有效期限内，不得任意收回使用权。因特殊需要，经市政府批准收回土地使用权的，市土地管理局。应在六个月前，将收回土地使用权的理由、地理位置、四至范围、收回日期等通知土地使用者。

第四十二条 提前收回土地使用权及其他地上建筑物等，应给予合理的补偿。补偿金额，按出让合同的余期、土地的使用性质、地上建筑物及其附着物的价值和出让金等项内容，由市土地管理局与土地使用者协商确定。
补偿金额协商有争议的，争议的任何一方均可向人民法院起诉。按规定日期收回土地使用权，不影响补偿金额的最后确定。

第四十三条 收回出让合同期内的土地使用权，市土地管理局也可与土地使用者协商，进行易地交换。交换时，双方应在协商确定收回的土地使用权的补偿金额和换得的土地使用权的出让金额后，进行结算 交换的土地使用权，市土地管理局与土地使用者重新修订出让合同，并由土
地使用者办理各项登记和换证手续。

第六章 法律责任

第四十四条 土地使用者未按合同规定使用土地的，由市土地管理局责令其改正，并处以罚款。拒不改正的，市土地管理局有权解除合同，提前无偿收回土地使用权，没收地上建筑物及其附着物。

第四十五条 除不可抗拒原因外，土地使用者在出让合同规定的建筑期限内，所投入的建设资金未达到规定的最低建设费用要求或没有完成开发建设项目的，市土地管理局有权责令其限期投足资金，限期竣工，并处以罚款。逾期仍不改正的，市土地管理局有权收回部分或者全部土地使
用权。

第四十六条 对未经批准而转让、抵押土地使用权的组织和个人，市土地管理局有权没收其非法所得，收回土地使用权，限期拆除或没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，并根据情节处以非法所得的百分之五至百分之四十的罚款。

第四十七条 对不按期缴纳各种费用的，市土地管理局除限期追缴外，自滞纳之日起，每日按应缴额的千分之五加收滞纳金。

第四十八条 当事人对行政处罚不服的，可根据《中华人民共和国土地管理法》第五十二条规定，在接到处罚决定通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

第四十九条 市土地管理局未按合同规定提供土地使用权，土地使用者有权解除合同。合同解除后，市土地管理局应赔偿土地使用者的经济损失。

第七章 附则

第五十条 依照本办法取得的土地使用权，并按合同规定投入建筑工程资金超过百分之五十的，其土地使用权可以出租。 土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。土地使用者应到市土地管理局办理登记。
土地使用权出租后，出租方和承租方都必须继续履行土地使用权出让合同。

第五十一条 土地使用权可以由合法继承人继承。土地使用权的继承按《中华人民共和国继承法》办理。

第五十二条 土地使用者在办理出让、转让手续时，必须按规定向市土地管理局缴纳土地管理费。

第五十三条 土地使用者应按《中华人民共和国城镇国有土地使用税暂行条例》和本市有关规定缴纳土地使用税或土地使用费。

第五十四条 本办法今后有修改的，不涉及修改前已签订的合同。

第五十五条 青岛经济技术开发区管理委员会可根据本办法制订实施细则。

第五十六条 本办法由市土地管理局负责解释。

第五十七条 本办法自公布之日起试执行。



1989年6月8日